Непредвиденные работы и затраты при исполнении контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ

В случае закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, а также работ по сохранению объектов культурного наследия определение НМЦК, ЦКЕП осуществляется с использованием проектно-сметного метода (см. ч. 9, 9.2 ст. 22 Закона N 44-ФЗ). Фактически это означает, что расчет НМЦК, ЦКЕП выполняется исходя из сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, определенной в соответствии со ст. 8.3 ГрК РФ

В силу п. 1 указанной нормы сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением бюджетных средств, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов.

Методика определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия на территории РФ (далее – Методика) утверждена приказом Минстроя России от 04.08.2020 N 421/пр.

Помощь экспертов по закупкам

Методика предусматривает резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации и/или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений и/или условий строительства, предусмотренных проектной документацией (п. 179).

Резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется заказчиком по согласованию с главным распорядителем средств соответствующего бюджета (за исключением случаев, когда заказчиком является главный распорядитель бюджетных средств) в размерах, не превышающих:

• 2 % – для объектов капитального строительства непроизводственного назначения;
• 3 % – для объектов капитального строительства производственного назначения, линейных объектов;
• 10 % – для уникальных, особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства, предусмотренных ст. 48.1 ГрК РФ.

В сводном сметном расчете стоимости строительства (далее – ССРСС) резерв средств на непредвиденные работы и затраты приводится отдельной строкой в самом конце, за итогом глав 1–12 и перед суммой НДС.

Согласно п. 21, 37 Порядка определения НМЦК, ЦКЕП при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности¹ в составе цены конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ учитываются в т. ч. непредвиденные затраты подрядчика (если такие непредвиденные затраты подрядчика учтены при определении НМЦК). В случаях, когда контрактом установлен порядок расчетов по строке сметы контракта «непредвиденные работы и затраты», такие работы и затраты выделяются в смете контракта отдельной строкой.

Главный вопрос по поводу данных средств заключается в следующем: должен ли заказчик оплачивать соответствующую сумму в составе твердой цены контракта просто по факту выполнения работ в полном объеме или же подрядчику необходимо представить расшифровку непредвиденных работ и документы, подтверждающие несение затрат на их выполнение? К сожалению, в правоприменительной практике нет единства по этому вопросу.

Позиция 1

Непредвиденные работы и затраты оплачиваются только при наличии расшифровки состава таких работ, доказательств необходимости их выполнения и подтверждения размера произведенных затрат.

Пример аргументации
Сумма непредвиденных расходов, определенная сторонами в договоре, не является экономией подрядчика применительно к ст. 710 ГК РФ, а предусмотрена на оплату возможных действительно понесенных непредвиденных расходов. Право подрядчика на получение средств на непредвиденные работы и затраты связано с их фактическим несением. В рассматриваемом случае материалы дела не содержат надлежащих доказательств фактического несения подрядчиком расходов по покрытию непредвиденных затрат. Если при исполнении контракта не возникла необходимость выполнения дополнительного объема работ, сумма затрат на непредвиденные работы подрядчику не передается².

Руководствуясь данным подходом, органы финансового контроля при проверках целевого и эффективного использования средств в случае оплаты заказчиками непредвиденных работ в отсутствие подтверждающих документов выдают предписания о возмещении ущерба, причиненного бюджету. Если такие предписания не исполняются заказчиками в добровольном порядке, контролеры обращаются в суд.

Консультация по закупкам

Пример
Заказчиком были оплачены непредвиденные работы и затраты в размере 2 % от стоимости выполненных строительно-монтажных работ, что составило 378 616,68 руб. При этом документы, обосновывающие непредвиденные работы и затраты, отсутствовали. Поскольку заказчик не исполнил предписание о возмещении ущерба, причиненного Российской Федерации, региональное управление Федерального казначейства обратилось в суд с соответствующим иском, который был удовлетворен.
Правовая оценка судов: сумма затрат на непредвиденные работы предназначена для выполнения дополнительных работ в ходе исполнения контракта; если необходимость выполнения дополнительного объема работ не возникла, сумма затрат на непредвиденные работы и затрат подрядчику не передается. Поскольку заказчик не представил документов, подтверждающих объем и стоимость непредвиденных работ, управление Федерального казначейства совершенно справедливо пришло к выводу о том, что данная сумма является необоснованно использованной субсидией из федерального бюджета³.

Заказчики, в свою очередь, обращаются в суды с исками о взыскании с подрядчиков неосновательного обогащения в размере суммы безосновательно оплаченных непредвиденных работ. И если суд разделяет рассматриваемый подход, такие исковые требования удовлетворяются.

Пример
Региональным управлением Федерального казначейства в ходе проверки установлено, что в актах КС-2 отсутствует расшифровка стоимости выполненных работ, учтенных как «непредвиденные работы и затраты», на сумму 79 854,84 руб. Предписание о возмещении ущерба, причиненного Российской Федерации, оспаривалось заказчиком, но было признано законным⁴. После этого заказчик обратился в суд с иском о взыскании с подрядчика неосновательного обогащения.
В связи с отсутствием в акте выполненных работ расшифровки непредвиденных работ и затрат суды пришли к выводу, что на стороне подрядчика действительно образовалась задолженность, выразившаяся в неосновательном обогащении, и удовлетворили исковые требования⁵.

Придерживающиеся рассматриваемой точки зрения суды принимают сторону заказчиков, оплачивающих выполненные работы за вычетом суммы неподтвержденных непредвиденных затрат.

Тендерное сопровождение поставщиков

Пример
Заказчиком и подрядчиком подписаны акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимость выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 18 368 105,81 руб., однако оплата выполненных работ произведена на меньшую сумму, а именно 18 019 565,13 руб. Заказчик направил подрядчику письмо о том, что оплата произведена без учета непредвиденных работ в сумме 348 540,68 руб. в связи с отсутствием расшифровки таких работ.
Суд не взыскал с заказчика задолженность в размере указанной суммы, поскольку непредвиденные работы и затраты в акте выполненных работ не были расшифрованы, выполнение таких работ и несение затрат ничем не подтверждено⁶.

Интересно, что в приведенном решении суд сослался на условие контракта о необходимости согласования непредвиденных работ⁷ и на отсутствие доказательств о согласования спорных объемов непредвиденных работ. И это не единственный случай, когда суд отказал во взыскании даже надлежащим образом расшифрованных и подтвержденных работ и затрат, поскольку не было доказано согласие заказчика на выполнение таких работ и несение соответствующих затрат⁸.

Согласовать состав непредвиденных работ и затрат можно посредством переписки либо в дополнительном соглашении к контракту. Заключив такое дополнительное соглашение, стороны всего лишь расшифруют изначально лишенную конкретного содержания строчку сметного расчета, поэтому никаким «незаконным изменением предмета контракта» такое дополнительное соглашение не будет.

Также стоит помнить, что при уменьшении объема выполняемых работ с пропорциональным снижением цены контракта объем непредвиденных затрат тоже подлежит сокращению. Размер непредвиденных затрат определяется в виде процента от итоговой, а не первоначальной цены контракта. Оплата непредвиденных работ и затрат в объеме, превышающем установленный размер, признается неосновательным обогащением подрядчика⁹.

Позиция 2

Выполнив предусмотренные контрактом работы в полном объеме, подрядчик имеет право на получение соответствующей платы за работы, в т. ч. процента непредвиденных затрат без их расшифровки.

Данный подход базируется прежде всего на ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, в силу которой при заключении контракта указывается, что его цена является твердой и определяется на весь срок его исполнения.

Пример аргументации
Заключенный контракт содержит условие о твердой цене контракта. Работы выполнены подрядчиком на сумму, которая не превышает цену контакта и согласована сторонами в контракте и приложениях к нему, данные работы приняты истцом по актам без претензий и замечаний.
Таким образом, ответчик выполнил свои обязательства по контракту в полном объеме по согласованной цене. Требования заказчика о взыскании непредвиденных расходов фактически направлены на изменение в судебном порядке условий исполненного контракта в части стоимости работ, что недопустимо¹⁰.

Помощь экспертов на любом этапе участия в закупке

Еще одним мощным аргументом в пользу такого подхода является п. 45 Типовых условий контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства¹¹ (далее – Типовые условия N 1066).

Цитата
45. При приемке выполненных работ не осуществляется сопоставление технологии производства фактически выполненных работ технологиям, принятым при разработке сметных нормативов, а также не выделяется стоимость учтенных в цене конструктивных решений (элементов) и/или комплексов (видов) работ сметы контракта, прочих работ и затрат (в т. ч. зимнее удорожание, осуществление работ вахтовым методом, командирование рабочих, перебазирование строительно-монтажных организаций) и затрат на строительство титульных временных зданий и сооружений, непредвиденных работ и затрат подрядчика. Также при приемке выполненных работ не требуется обоснование размера понесенных подрядчиком расходов на выполнение указанных работ и затрат, учтенных и не подлежащих выделению в цене конструктивных решений (элементов) и/или комплексов (видов) работ сметы контракта¹².

Сходные положения содержались и в п. 5.3 Типовых условий контрактов на выполнение работ по строительству (реконструкции) объекта капитального строительства, действовавших с 26 марта 2020 г. по 27 ноября 2023 г.

Со ссылкой на указанные нормы формируется судебная практика, отрицающая необходимость расшифровки непредвиденных работ и затрат.

Пример
Заказчик обратился в суд с иском о взыскании с подрядчика 1 354 549 руб. 92 коп. неосновательного обогащения в виде документально не подтвержденных непредвиденных затрат. Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, однако апелляционный суд вынес новое решение по делу.
Аргументация вышестоящего суда: п. 179 Методики (как и иные ее положения) не содержит требований к обязательному подтверждению подрядчиком при исполнении контракта непредвиденных работ (затрат), закрепленных в сметной документации в процентном соотношении к стоимости работ. В п. 5.3 Типовых условий, действовавших на момент заключения контракта, прямо предусмотрено, что при приемке выполненных работ стоимость учтенных в цене непредвиденных работ и затрат подрядчика не выделяется и не обосновывается. Аналогичные положения закреплены непосредственно в контракте.
Выполнив весь объем порученных ему по контракту работ, подрядчик имеет право на получение соответствующей платы за работы, в т. ч. процента непредвиденных затрат без их расшифровки. Поскольку несение соответствующих непредвиденных расходов, необходимых для завершения строительства объекта, было согласовано заказчиком на стадии заключения контракта путем включения резерва средств на их выполнение в сводный сметный расчет (в процентах) и в дальнейшем подтверждено подрядчиком, при этом работы по контракту выполнены в полном объеме, объект построен и введен в эксплуатацию, требование о взыскании стоимости непредвиденных работ (затрат) как неосновательного обогащения подрядчика со ссылкой на формальные основания (отсутствие документального обоснования и расшифровки указанных работ, отсутствие их предварительного согласования с заказчиком) не подлежало удовлетворению¹³.

В данном деле также получила правовую оценку позиция счетной палаты муниципального образования о том, что для актирования и оплаты непредвиденных работ (затрат) сторонами должно быть заключено дополнительное соглашение на такие работы (затраты), составлена и утверждена смета, определена их стоимость и установлена обязанность по их оплате заказчиком. Суд признал данную позицию противоречащей самому смыслу включения в смету процента непредвиденных затрат. Предлагаемый контрольным органом подход был бы верен в случае выполнения дополнительных работ сверх сметной стоимости строительства (ст. 743 ГК РФ), чего в данном случае не было

Поскольку ч. 11 ст. 34 Закона N 44-ФЗ обязывает заказчиков при подготовке контракта руководствоваться типовыми условиями контрактов, утвержденными Правительством РФ, просто игнорировать п. 45 Типовых условий N 1066 не получится. Однако типовые условия контракта – не то же самое, что жесткий «типовой контракт», лишающий заказчиков какой-либо инициативы; наряду с обязательным включением в проект контракта типовых условий, заказчик может устанавливать и свои собственные условия, которые не противоречат типовым. В правоприменительной практике появляются первые примеры удачной нейтрализации заказчиками негативных последствий п. 45 Типовых условий N 1066.

Пример
Наряду с условием, указанным в п. 45 Типовых условий N 1066, заказчик включил в проект контракта пункт следующего содержания: «Необходимость выполнения непредвиденных работ письменно согласовывается с заказчиком. При возникновении непредвиденных работ составляется трехсторонний акт с участием представителей подрядчика, проектной организации, заказчика и локальная смета на непредвиденные работы».
Поступила жалоба, в которой указывалось, что данный пункт противоречит п. 45 Типовых условий N 1066 и нивелирует его
Правовая оценка УФАС: противоречия нет, т. к. спорный пункт применяется на этапе возникновения непредвиденных работ и до их осуществления, в то время как пункт, в котором процитирован п. 45 Типовых условий N 1066, связан с приемкой выполненных работ, после их осуществления¹⁴.

Автор надеется, что приведенный в статье обзор правоприменительной практики позволит заказчикам взвешенно просчитать свои риски и уже на этапе подготовки проекта контракта принять исчерпывающие меры, направленные на недопущение нецелевого и неэффективного использования бюджетных средств.

Консультация эксперта по торгам

¹Утв. приказом Минстроя России от 23.12.2019 № 841/пр.
²Постановление АС Северо-Кавказского округа от 08.07.2022 по делу № А53-29735/2021 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 05.10.2022 № 308-ЭС22-17538). См. также постановления АС Северо-Кавказского округа от 22.10.2019 по делу № А32-113/2019, АС Волго-Вятского округа от 06.09.2018 по делу № А29-12529/2017, от 02.04.2018 по делу № А29-3145/2017, от 22.11.2016 по делу № А28-13956/2015.
³Постановление АС Северо-Кавказского округа от 16.11.2022 по делу № А53-389/2022.
⁴Постановление АС Северо-Кавказского округа от 08.07.2022 по делу № А53-29735/2021.
⁵Постановление АС Северо-Кавказского округа от 09.08.2023 по делу № А53-45184/2022. См. также постановление АС Поволжского округа от 07.09.2022 по делу № А12-25212/2021 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 15.12.2022 № 306-ЭС22-25010).
⁶Постановление Семнадцатого ААС от 11.05.2022 по делу № А60-57428/2021.
⁷В контракте имелся пункт следующего содержания: «Оплата затрат на прочие работы и затраты, затрат на непредвиденные работы и затраты производится заказчиком за фактически выполненные работы и расходы в пределах утвержденной сметной документации. Объемы работ и их стоимость согласовываются с заказчиком до начала производства указанных работ, в противном случае указанные работы не подлежат приемке и оплате».
⁸См. также постановление АС Дальневосточного округа от 30.09.2019 по делу № А59-7485/2018.
⁹Постановление АС Западно-Сибирского округа от 20.12.2017 по делу № А70-7339/2017.
¹⁰Постановление АС Московского округа от 15.03.2023 по делу № А40-130386/2022. См. также постановление АС Московского округа от 13.03.2023 по делу № А40-141826/22.
¹¹Утв. постановлением Правительства РФ от 29.06.2023 № 1066.
¹²Согласно примечаниям 1, 2 к Типовым условиям № 1066 данный пункт включается только в контракты на выполнение работ по строительству и реконструкции объекта капитального строительства.
¹³Постановление Семнадцатого ААС от 19.01.2024 по делу № А60-22516/2023.
¹⁴Решение Чувашского УФАС России от 12.12.2023 по делу № 021/06/48-1005/2023 (изв. № 0815500000523010834). Отметим, что заказчик обосновал целесообразность включения спорного пункта в проект контракта именно необходимостью эффективного использования бюджетных средств: по опыту заказчика, при предоставлении подрядчиками расшифровки непредвиденных работ и затрат происходит уменьшение соответствующих расходов, тем самым цена контракта корректируется в меньшую сторону и экономятся бюджетные средства.