Запрет на участие иноагентов в закупках по Закону № 44-ФЗ: обзор первой правоприменительной практики

1. Заказчики не устанавливают требование, предусмотренное п. 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ

Например, в решении Псковского УФАС России от 21.12.2022 по делу № 060/06/43-502/2022 (изв. № 0157300008322000029) отмечается, что извещение о закупке было опубликовано после вступления в силу Закона № 498-ФЗ, а значит заказчик должен был установить обязательное требование к участникам закупки, предусмотренное п. 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, согласно которому участники закупки не должны быть иноагентами. Поскольку такое требование заказчиком установлено не было, контрольный орган усмотрел в этом признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ (санкция данной нормы предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 15 000 руб.). Аналогичны решения Новгородского УФАС России от 16.12.2022 № 053/06/31-650/2022 (изв. № 0350300001622000004), Ленинградского УФАС России от 09.01.2023 № 047/06/42-3710/2022 (изв. № 0345300046722000153), Татарстанского УФАС России от 21.12.2022 по делу № 016/06/42-1924/2022 (изв. № 0111300063222000810), Северо-Осетинского УФАС России от 20.12.2022 по делу №А219-12/22 (изв. № 0310100005322000018).

2. Участники закупок не декларируют свое соответствие

Судя по большому количеству решений антимонопольных органов, это чрезвычайно часто встречающая ошибка после 5 декабря 2022 г. В качестве типичного примера правовой оценки можно привести решение Новосибирского УФАС России от 27.12.2022 № 054/06/49-2206/2022 (изв. №0851200000622008815).

Контрольный орган указал, что заявки участников закупок, поданные после 05.12.2022, должны включать декларации, содержащие в т. ч. пункт о том, участник закупки не является иностранным агентом. В рассматриваемом деле заявка была подана после вступления в силу Закона № 498-ФЗ, но в декларации о соответствии участника закупки требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ не декларировалось соответствие участника закупки требованиям п.10.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Отсюда контрольный орган сделал вывод, что участник закупки представил декларацию, не соответствующую п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, а также требованиям, установленным в извещении о закупке (не продекларировал, что не является иностранным агентом). Поскольку документ, предусмотренный извещением о закупке, не соответствовал установленным требованиям, отклонение заявки участника закупки являлось правомерным.

Аналогичны решения Бурятского УФАС России от 26.12.2022 по жалобе № 003/06/49-1011/2022 (изв. № 0102200001622005000), Тульского УФАС России от 26.12.2022 по делу № 071/06/106-1481/2022 (изв. № № 0366200035622007023), Якутского УФАС России от 10.01.2023 по делу № 014/06/49-18/2023 (изв. № 0816500000622017965), Красноярского УФАС России от 27.12.2022 № 024/06/106-3657/2022 (изв. № 0119200000122019967) и мн. др.

В виде исключения можно привести позицию Мурманского УФАС России, изложенную в решении от 23.12.2022 по делу № 051/06/106-773/2022 (изв. № 0149200002322006897).

В данном случае контрольный орган отметил, что извещение о закупке было размещено 29.11.2022, т. е. до вступления в силу Закона № 498-ФЗ. Отсюда следует, что действие Закона № 498-ФЗ не распространяется на данную закупку, т. к. указанный закон обратной силы не имеет. И не имеет значения, что участник подал заявку 12.12.2022 (т. е. уже после вступления в силу Закона № 498-ФЗ), поскольку его декларация о соответствии требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ соответствовала требованиям извещения о данной закупке. В этой ситуации комиссия заказчика могла отклонить заявку участника закупки только в том случае, если бы он действительно являлся иноагентом. Тем более что комиссия заказчика обязана произвести проверку соответствия участников закупки требованиям п. 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (а не просто убедиться в наличии декларации о соответствии данному пункту) в силу ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Проверить, является ли лицо иноагентом, можно путем обращения к единому реестру граждан и организаций, объявленных иностранными агентами, который ведется Минюстом России на странице: minjust.gov.ru

3. Операторы электронных площадок не сумели привести их функционал в соответствие с произошедшими изменениями в тот же день, когда они произошли

Сплошь и рядом участники закупок винили в том, что поданная ими декларация не содержала указания на п. 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, операторов электронных площадок. Действительно, некоторые из них не успели уже к 6 декабря 2022 г. привести в соответствие с Законом № 498-ФЗ предусмотренные функционалом площадки формы деклараций о соответствии участника закупки требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Однако по большей части контрольными органами этот аргумент не принимался.

Так, в решении Ханты-Мансийского УФАС России от 28.12.2022 № 086/06/48-1929/2022 (изв. № 0187300006522002523) отмечается, что в силу подп. «о» п. 1 ч. 1, п. 2 ч. 6 ст. 43 Закона № 44-ФЗ именно участник закупки, а не оператор электронной площадки должен включить в заявку декларацию о своем соответствии требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Подавая заявку после вступления в силу Закона № 498-ФЗ, участник закупки должен был ознакомиться со всеми требованиями извещения о закупке. Тот факт, что оператор электронной площадки предоставляет возможность автоматически сформировать декларацию (не содержащую на тот момент упоминания п. 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ), не означает, что участник закупки мог продекларировать свое соответствие единым требованиям исключительно с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки. Он мог направить необходимую декларацию, вручную прикрепив файл, в котором было бы задекларировано его соответствие каждому из необходимых пунктов либо указан диапазон из п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ без детализации.

В то же время жалобы участников закупок на действия операторов электронных площадок признавались Центральным аппаратом ФАС России обоснованными.

Например, участник закупки пожаловался на то, что его заявка была признана несоответствующей требованиям п. 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, хотя он сформировал декларацию о своем соответствии требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ с использованием функционала электронной площадки уже после вступления в силу Закона № 498-ФЗ.

На заседании ФАС России представитель оператора электронной площадки признал, что доработка функционала автоматического формирования файла декларации с учетом п. 10.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ в полном объеме была произведена только 12.12.2022. С учетом изложенного комиссия ФАС России в решении от 26.12.2022 по делу № 28/06/105-4063/2022 (изв. № 0119200000122019397) пришла к выводу о наличии в действиях оператора электронной площадки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 10 ст. 7.30 КоАП РФ (санкция данной нормы предусматривает наложение административного штрафа в размере 300 000 руб.).

Из приведенных выше примеров напрашивается вывод, что стремительные (произошедшие буквально за один день) изменения в столь важных положениях Закона № 44-ФЗ, как единые требования к участникам закупок, стопорят нормальное функционирование контрактной системы, провоцируя большое количество ошибок со стороны всех ее участников. В результате закон, направленный исключительно против иностранных агентов, превращает в нарушителей Закона № 44-ФЗ множество лиц, никакого отношения к иноагентам не имеющих.