Закупка у «несостоявшегося» единственного поставщика по Закону N 223-ФЗ

В 2019 г. заказчик разместил в ЕИС извещение о проведении конкурса в электронной форме. На участие в закупке поступила единственная заявка, в составе которой участником закупки была предложена цена договора, сниженная более чем на 30 % от начальной максимальной цены договора, предусмотренной в извещении. Заявка была признана соответствующей условиям и требованиям, содержащимся в документации о закупке, а закупка была признана несостоявшейся.

В дальнейшем заказчик принял решение не заключать договор с участником закупки, подавшим единственную заявку на участие в закупке. Участник, не согласившись с таким решением, подал жалобу на действия заказчика.

В результате рассмотрения жалобы Московское УФАС России предписало заказчику со ссылкой в т. ч. на положения п. 1 ст. 447 ГК РФ заключить договор по итогам указанной выше закупки, что в итоге и было сделано заказчиком позднее.

При анализе решения УФАС обращает на себя внимание следующий довод: «в своих возражениях заказчик указывает, что по итогам закупки у него отсутствует обязанность заключить договор по результатам признанного несостоявшимся конкурса, а также, что незаключение договора связано с непредставлением в установленный в п. 6.11.1 документации срок заявителем подписанного проекта договора, который, по мнению заказчика, должен был быть направлен заявителем в адрес заказчика». Однако в дальнейшем факт непредоставления участником в срок подписанного проекта договора судами не рассматривался. Кроме того, определенную особенность делу добавляет еще несколько фактов:

1. Решение по делу было вынесено антимонопольным органом практически спустя месяц после размещения в ЕИС итогового протокола. Данный факт лишний раз доказывает применение положений ч. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон № 135-ФЗ). Напомним, обжалование действий (бездействия) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии в случае, если договор по результатам торгов не заключен или торги признаны несостоявшимися, допускается в течение трех месяцев со дня подведения итогов торгов, а в случае размещения результатов торгов на сайте в сети Интернет – со дня такого размещения¹.

¹ По умолчанию (закупка признана состоявшейся, договор заключен) обжалование действий (бездействия) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии допускается не позднее 10 дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в сети Интернет, со дня такого размещения (ч. 4 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ)

2.  В период рассмотрения жалобы заказчик опубликовал новое извещение о закупке со схожими условиями. Победителем согласно протоколу подведения итогов был признан иной участник закупки. Вместе с тем по информации, размещенной в ЕИС, договор с указанным участником закупки заключен не был. Оценивая данный факт, контрольный орган отметил в своем решении, что закупка с реестровым № ХХХХХХХ была безосновательно размещена заказчиком в ЕИС после размещения итогового протокола. В дальнейшем это обстоятельство также не оценивалось судами, а равно не обжаловалось со стороны «нового» победителя «новой» закупки.
3. В документации о закупке было указано, что при признании конкурса несостоявшимся, в т. ч. по причине подачи только одной заявки, заказчик вправе осуществить заключение договора. Таким образом, обязанности по заключению договора со стороны заказчика документация о закупке не предусматривала, т. е. был возможен отказ от заключения договора. Комиссия УФАС в этой связи отметила, что ст. 447–448 ГК РФ не предусматривают права организатора торгов отказаться от заключения договора с победителем; можно отказаться лишь от проведения торгов, до их завершения с определением победителя, но не от заключения договора. Тот факт, что потенциальные участники были заранее извещены о праве заказчика отказаться от заключения договора по итогам закупки, не свидетельствует о правомерности действий заказчика». При этом документация о закупке, равно как и положение о закупке заказчика, не содержала последствий такого отказа (проводится ли закупка повторно, заключается ли договор по другим основаниям, предусмотренным положением о закупке, и т. п.). Заказчик же, со ссылкой на буквальное толкование положений п. 5 ст. 447 ГК РФ, указывал, что и гражданским законодательством РФ вменяемая контрольным органом обязанность не предусмотрена.

В дальнейшем уже заказчик, не согласившись с решением и предписанием Московского УФАС России, обжаловал их в трех судебных инстанциях, однако все они приняли сторону антимонопольного органа. Верховный Суд РФ своим определением от 17.03.2021 № 305-ЭС20-24181 отказал в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ.

В результате рассмотрения жалобы заказчика Конституционным Судом РФ 23.12.2022 было принято постановление № 57-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 438, пункта 4 статьи 445, пункта 5 статьи 447 и пункта 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой акционерного общества „Системный оператор Единой энергетической системы“ (далее – Постановление № 57-П).

Проверке на соответствие Конституции РФ в итоге были подвергнуты следующие положения гражданского законодательства РФ: п. 2 ст. 432; п. 1 ст. 438; п. 5 ст. 447; п. 4 ст. 448 ГК РФ. Ни одна из указанных норм прямо не обязывает заказчика заключить договор по итогам закупки, признанной несостоявшейся, в случае, если для участия в закупке была подана единственная заявка и она в итоге была признана соответствующей требованиям документации о закупке. В предмет проверки не входили положения непосредственно Закона № 223-ФЗ, в соответствии с которым производилась закупка. Однако, как будет указано ниже, правильное применение проверяемых положений гражданского законодательства в полной мере зависит от специфики специального законодательства. Именно последнее выступает инструментом «донастройки» общих подходов к регламентации и осуществлению торгов, заложенных в ГК РФ.

В итоге перед судьями Конституционного Суда РФ был сформулирован следующий вопрос: вытекает ли из указанных выше норм ГК РФ обязанность лица, осуществляющего закупки в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ, заключить договор по итогам конкурентных торгов – в случае признания их несостоявшимися – с единственным участником торгов, если данный вопрос не решен иным образом в специальном законодательстве.

Следующие положения, содержащиеся в резолютивной Постановления № 57-П, можно считать ответами на поставленный выше вопрос:

1. Обязанность заказчика заключить договор по итогам несостоявшейся закупки с единственным участником торгов не возникает, если в положении о закупке прямо предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно.
2. Обязанность заказчика заключить договор по итогам несостоявшейся закупки с единственным участником торгов возникает, если в положении о закупке не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора торгов) в вопросе о заключении такого договора.

Вместе с тем текст Постановления № 57-П интересен не только выявленным смыслом проверяемых норм², но и рядом иных выводов, к которым пришел Конституционный Суд РФ в ходе рассмотрения дела.

²Должен быть теперь общеобязательным, исключающим любое иное их истолкование в правоприменительной практике.

Во-первых, еще раз подтверждена различная правовая природа (а по сути, цели регулирования) Закона № 223-ФЗ и Закона № 44-ФЗ. В частности, особо отмечено, что в отличие от более строгого регулирования, предусмотренного законодательством о контрактной системе, основной целью которого является повышение эффективности закупок с использованием бюджетных средств, нормы Закона № 223-ФЗ направлены на регулирование частных правоотношений лиц, осуществляющих закупки в соответствии с ним. Соответственно, уполномоченные государственные органы, следуя требованиям ст. 15 Конституции РФ, не вправе, не считаясь с волей организатора торгов, нарушать принципы свободы договора³, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав.

³П. 1 ст. 421 ГК РФ. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством

Прикладным значением данного вывода может служить тот факт, что, как минимум, при разрешении спорных ситуаций государственные органы должны учитывать волю организатора торгов на достижение определенного результата, отвечающего его потребностям.

Во-вторых, несмотря на, несомненно, позитивное закрепление воли заказчика как одного из руководящих начал, Конституционный Суд РФ еще раз подчеркивает, что не должны создаваться условия для ограничения конкуренции, произвольного усмотрения в правоотношениях, участниками которых являются третьи лица – потенциальные поставщики товаров, работ, услуг. Иными словами, должен соблюдаться баланс интересов всех лиц, принимающих участие в закупке, в т. ч. выраженный в определенном ограничении прав организатора торгов, даже при отсутствии такого ограничения непосредственно в тексте специального закона.

Документом, призванным восполнить краткость регулирования Закона № 223-ФЗ, является положение о закупке. Именно в нем заказчик устанавливает пределы осуществления своих прав при осуществлении закупки по отношении к участникам закупки. В свою очередь, потенциальный поставщик должен быть заранее проинформирован о возможных действиях заказчика, в т. ч. при признании закупки несостоявшейся. Это, по мнению Конституционного Суда РФ, будет разумной и добросовестной реализацией принципа свободы договора, а, точнее, самоограничением в его применении. Например, в рамках положений законодательства о контрактной системе ограничение прав заказчика в части возможности заключения договора (контракта) установлено непосредственно законодателем. В Законе № 223-ФЗ подобные положения отсутствуют, что предоставляет право заказчику самостоятельно, исходя из собственных целей, установить их в положение о закупке.

В-третьих, Конституционный Суд РФ подчеркнул специфический статус заказчиков, осуществляющих закупки в рамках положений Закона № 223-ФЗ. Несмотря на отсутствие у них публичного статуса (например, как у государственного заказчика), в их деятельности и/или форме организации присутствуют определенные публичные элементы либо ими выполняются публично значимые функции. Соответственно, признается право законодателя, ввиду наличия тех самых публичных элементов, регламентировать сферу осуществления закупок, в т. ч. путем введения в законодательство определенных правил и норм, направленных на обеспечение конкуренции как ценовой, так и неценовой, снижение произвольного усмотрения заказчика в правоотношениях, в которых затрагиваются интересы иных лиц – потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), снижение коррупционных рисков.

В качестве выводов

Казалось бы, Конституционным Судом РФ довольно подробно разъяснен порядок применения общих норм, регламентирующих заключение договора на торгах в их взаимосвязи со специальным законодательством. Однако на ряд вопросов, предстоит еще дать ответы:

1. Выявленный конституционно-правовой смысл распространяется исключительно на конкурентные способы закупок, или же подобное положение должно применяться и в отношении неконкурентных способов закупок? В тексте самого Постановления № 57-П упоминаются исключительно конкурентные способы закупок.

Указанный вопрос снова возвращает нас к дискуссии о разграничении таких понятий, как «торги», «способ закупки», «форма торгов». В частности, необходимо ли подобное положение предусмотреть, например, для «закупки с полки»⁴? Результатом отбора предварительных предложений может стать ситуация, при которой участником закупки может быть признан только один участник.

⁴П. 20.1 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утв. постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352.

Представляется, что в указанном случае, опираясь на позицию Конституционного Суда РФ в части восполнения краткости регулирования Закона № 223-ФЗ, заказчик, в зависимости от способов, предусмотренных его собственным положением о закупке, должен решить для себя вопрос относительно последствий признания неконкурентной закупки несостоявшейся.

2. Имеет ли значение предмет договора, заключаемого по итогам такой несостоявшейся закупки? Текст Постановления № 57-П упоминает договоры, предметом которых выступает продажа (поставка) товаров, выполнение работ, оказание услуг. Но как быть с такими специфическими договорами, предметом которых является аренда (финансовая аренда) имущества, поручение, комиссия или агентирование? Принимая во внимание формулировки мотивировочной части рассматриваемого постановления, можно утверждать, что в положении о закупке должны быть установлены последствия признания закупки несостоявшейся вне зависимости от предмета договора.

3. Насколько повторная закупка должна повторять условия первоначальной? Данный вопрос является одним из ключевых для понимания дальнейших действий заказчика. В частности, какова будет практика тех самых уполномоченных государственных органов относительно того, можно ли новую закупку считать отвечающей критерию повторности? Например, какие из ранее имевшихся условий в первоначальной закупке подлежат (и подлежат ли?) корректировке при повторном проведении? Конституционный Суд РФ прямо не дает ответа на поставленный вопрос.

Однако п. 4 Постановления № 57-П указывает на необходимость применения фактора объективности. Так, по мнению суда, если в составе положения о закупке право на проведение повторно несостоявшихся торгов не закреплено, то единственным основанием для незаключения договора с единственным участником могут выступать объективные препятствия. К таковым Конституционным Судом РФ отнесен случай, когда заказчик имеет возможность заключить договор с единственным участником, предложение которого является конкурентным, соответствует закупочной документации, а последняя, в свою очередь, не ограничивает условия для свободной конкуренции.

Таким образом, проведение повторной закупки возможно только в том случае, если первоначально в составе документации о закупке не было условий, необоснованно сокращающих круг потенциальных участников закупки. Следовательно, и условия повторной закупки должны, как минимум, не сужать круг потенциальных участников закупки относительно первоначально установленных. Иными словами, требования к потенциальным участникам закупки, существенные условиям самой закупки в дальнейшем изменяться не должны. В противном случае это означало бы возможность «донастройки» каждой повторной закупки до нужного результата. Например, выбор «удобного» поставщика, который изначально отказывался от участия в закупке ввиду наличия в ней неприемлемых для себя условий.

К сожалению, не очень понятно, что делать заказчику, если причиной признания торгов несостоявшимися явился человеческий фактор при ее осуществлении (техническая ошибка при описании предмета закупки, установлении сроков выполнения работ, определении и обосновании начальной (максимальной) цены договора и т.п.). Может ли он в ходе повторной закупки это исправить? Или же при наличии единственной поданной заявки подобные действия приведут к тому, что такая закупка не должна проводиться повторно, а следовательно, договор должен быть заключен с тем самым единственным участником, который безоговорочно принял первоначальные «ошибочные» условия закупки? Как итог, можно предположить, что условия повторной закупки должны максимально полно и объективно воспроизводить условия первоначальной закупки. Безусловно, данный вывод нуждается в проверке правоприменительной практикой.

4. Нужно ли в положении о закупке устанавливать различные последствия для несостоявшейся закупки в зависимости от основания признания ее таковой? Напомним, что текст Закона № 223-ФЗ не содержит такой категории, как несостоявшиеся закупки. П. 5 ч. 13 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ обязывает заказчика указать в протоколе, составляемом в ходе осуществления закупки, причины признания ее несостоявшейся исключительно в отношении конкурентных способов закупок.⁵ Соответственно, законодателем не установлены и правовые последствия, которые должны наступить для участников закупочной процедуры в зависимости от причины (основания) признания ее несостоявшейся.

⁵П. 34 Положения о размещении в ЕИС информации о закупке, утв. постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 № 908, относит к таковым следующие случаи:

1. неподача ни одной заявки на участие в закупке;
2. по результатам проведения все заявки на участие в закупке отклонены;
3. на участие в закупке подана только одна заявка;
4.по результатам ее проведения отклонены все заявки, за исключением одной заявки на участие в закупке;
5. по результатам ее проведения от заключения договора уклонились все участники закупки.

В то время как гражданскому законодательству РФ известно всего одна причина, указанная в п. 5 ст. 447 ГК РФ (участвовал только один участник закупки). П. 7 ст. 449.1 ГК РФ во внимание принят быть не может, поскольку регулирует отдельный вид торгов — публичные торги, проводимые в целях исполнения решения суда или исполнительных документов в порядке исполнительного производства, а также в иных случаях, установленных законом.

Конституционным Судом РФ прямо указано, что п. 5 ст. 447 ГК РФ устанавливает лишь одно из возможных оснований, но не правовые последствия для заказчика и участника закупки. При этом, если развивать эту мысль далее, то аналогичные последствия должны быть установлены заказчиком и в отношении иных оснований, предусмотренных его положением о закупке. Как один из самых ярких примеров —ситуация, при которой никто из допущенных участников аукциона, в т. ч. проводимого в электронной форме, не принимал участия непосредственно в процедуре подачи ценовых предложений. Иными словами, по аналогии с положениями ст. 51 Закона № 44-ФЗ, в составе положения о закупке должны быть предусмотрены определенные действия, которые заказчик должен/может совершить в случае наступления того или иного основания (причины) признания закупки несостоявшейся.

В заключение хотелось бы обратить внимание еще на несколько интересных моментов, которые могут возникнуть в связи с принятием Постановления № 57-П. В частности, судами, в т. ч. Конституционным Судом РФ, не исследовался вопрос о защите интересов единственного участника закупки в случае, если им были понесены расходы при подготовке и подаче заявки для участия в закупке. Как вариант, в дальнейшем может сложиться ситуация, при которой участники в ряде случаев будут отказываться от участия в закупке в отсутствие у них сведений о том, что в закупке принимает участие более одного участника, а затраты на подготовку будут занимать значительное время и требовать соответствующих финансовых затрат. Зачем участвовать в закупке, если заказчик всегда может провести ее заново?

Второй особенностью будет являться возможность использования повторности закупки в части злоупотребления своими правами и обязанностями со стороны ряда заказчиков. Например, в ходе первоначальной закупки заказчиком была получена в составе заявки единственного участника ценовая или иная информация, которая в дальнейшем при повторной закупке может использоваться уже с целью отклонения участника закупки, ранее подававшего заявку на участие в закупке.

Третьей особенностью может стать появление спустя какое-то время, законодательной инициативы о непосредственном закреплении соответствующего положения в тексте Закона № 223-ФЗ. Особенно это будет актуально, если по итогам правоприменительной практики законодатель и уполномоченные государственные органы придут к выводу о необходимости единообразного решения вопроса относительно прав и обязанностей всех участников несостоявшихся торгов.

Практические выводы

1. В положении о закупке закрепить четкое и однозначное положение в части проведения/непроведения повторной закупки в случае ее признания несостоявшейся.
2. Самостоятельно определить критерии проведения повторной закупки. Представляется, что в данном случае, по мнению автора, такая повторная закупка должна максимально повторять условия первоначальной закупки.
3. Предусмотреть условие об отсутствии обязанности возмещения убытков, возникших у единственного участника закупки в связи с незаключением с ним договора по итогам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).