Закупка работ (услуг), при выполнении (оказании) которых поставляется товар: применение актов импортозамещения

Запреты, ограничения и условия допуска иностранных товаров относятся к числу наиболее сложных в применении нормативных правовых актов, принятых во исполнение Закона № 44-ФЗ. Это объясняется большим числом таких актов и наличием значительного количества малозаметных отличий между ними, несмотря на сходные цели правового регулирования.

В предлагаемой статье разберемся в вопросе о том, применяются ли акты импортозамещения при закупке работ (услуг) и если да, то как именно.

Что говорится об этом в самих актах импортозамещения

В некоторых из них прямо сказано, что они применяются не только при закупке товаров, включенных в перечень, но и в случае закупки работ (услуг), при выполнении (оказании) которых поставляется соответствующий товар. В других же этот вопрос не поднимается. В целях формирования у читателя целостной картины по рассматриваемой проблеме соответствующая информация обобщается в таблице¹.

Применение актов импортозамещения при закупке работ и услуг

Таблица 1

Отметим, что вопрос о применении актов импортозамещения при закупках работ (услуг) актуален исключительно в отношении товаров, поставляемых при их выполнении (оказании). Если товары, подпадающие под действие каких-либо актов, указанных в таблице 1, не поставляются, а всего лишь используются при выполнении работ или оказании услуг, акты импортозамещения в этом случае не применяются.

В этой связи напомним о критериях для различения поставляемых и используемых товаров, которые были предложены ФАС России в письме от 25.06.2020 № ИА/53616/20. Используемым является товар, который:

1. не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;
2. не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»;
3. относится к строительным и расходным материалам, моющим средствам и т. п., используемым при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу (услугу).

Соответственно, товары, которые передаются заказчику по акту приема-передачи и принимаются им к бухгалтерскому учету, являются поставляемыми.

Различение используемых и поставляемых товаров имеет важнейшее прикладное значение в рамках рассматриваемой проблематики.

Пример
Предмет закупки — выполнение работ по замене вышедших из строя элементов освещения в рамках содержания автомобильной дороги. В поступившей жалобе указывалось в т. ч. на неустановление заказчиком запрета на допуск иностранных промышленных товаров, предусмотренного ПП РФ № 616.
Правовая оценка УФАС: из пояснений заказчика следует, что светильники, необходимые для выполнения закупаемых работ, не принимаются к бухгалтерскому учету заказчика. Таким образом, в данном случае светильники не являются поставляемым товаром, в связи с чем заказчиком в извещении о закупке правомерно не установлен запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, в соответствии с ПП РФ № 616⁷.

В случае закупки работ (услуг), при выполнении (оказании) которых поставляются товары, подпадающие под действие ПП РФ № 616 или ПП РФ № 617, никаких проблем не возникает: применять эти нормативные правовые акты нужно в силу наличия в каждом из них прямого указания на такую обязанность. То ли дело с ПП РФ № 878, ПП РФ № 1236 и Приказом № 126н! Рассмотрим каждый из этих случаев по отдельности.

¹Постановления Правительства РФ от 05.02.2015 № 102, от 30.11.2015 № 1289, от 22.08.2016 № 832 не учитывались в связи с неактуальностью рассматриваемой проблемы применительно к товарам, на которые распространяется действие данных нормативных правовых актов.
²«Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства».
³«Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
⁴«Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
⁵ «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения. государственных и муниципальных нужд…».
⁶«Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
⁷Решение Новосибирского УФАС России от 19.01.2024 N 054/06/42-126/2024 (изв. № 0851200000623009557).

Применение ПП РФ № 878 при закупке работ (услуг), в ходе выполнения (оказания) которых поставляется товар

В приложении к ПП РФ № 878 содержится перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок. На протяжении длительного периода времени регулятор контрактной системы последовательно проводил в жизнь следующую позицию: если выполнение работ либо оказание услуг будет сопровождаться поставкой такой радиоэлектронной продукции, то в извещении о закупке должны быть установлены соответствующие ограничения⁸. Немаловажно, что ФАС России высказывала аналогичное мнение⁹.

Неудивительно, что данный подход получил широкое распространение и в правоприменительной практике.

Пример
Заключаемый контракт на демонтаж и монтаж наружного и внутреннего видеонаблюдения (с учетом оборудования, материалов) является по своей природе смешанным договором, включающим элементы договора поставки, а система видеонаблюдения, подлежащая монтажу в рамках данного контракта, является товаром, поставляемым заказчику при выполнении закупаемых работ, поскольку:
1. заказчиком определены наименования и количество товаров, являющихся элементами системы видеонаблюдения, т. е. определены существенные условия договора поставки;
2. система видеонаблюдения передается заказчику на основании документа о приемке;
3. система видеонаблюдения принимается заказчиком к бухгалтерскому учету в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».
В связи с изложенным заказчику следовало установить в извещении о закупке ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в соответствии с ПП РФ № 878¹⁰.

Однако 20 ноября 2023 г. появилось совместное письмо Минфина России № 24-01-07/111357, Минпромторга России № ШВ-124486/11, Минцифры России № А3-П29-085-243351, Минстроя России № 78336-СМ/09.

Извлечение
Объектами закупок в соответствии с Законом № 44-ФЗ являются товар, работа, услуга. Положениями п. 3 ПП РФ № 878 установлено ограничение при осуществлении закупки товара, являющегося радиоэлектронной продукцией, включенной в перечень, утвержденный ПП РФ № 878.
Вместе с тем при осуществлении закупок работ в сфере строительства объектом закупки является работа. ПП РФ № 878 (в отличие, например, от ПП РФ № 617, п. 4) не содержит требования о его применении при осуществлении закупок работ (услуг), при выполнении (оказании) которых поставляется товар, включенный в перечень, утвержденный ПП РФ № 878. Таким образом, ПП РФ № 878 при осуществлении закупок работ, в том числе в сфере строительства, в настоящее время не применяется.
Аналогично ПП РФ № 878 не применяется в отношении закупок услуг.

Если бы к этому письму присоединилась в т. ч. ФАС России, можно было бы говорить о внезапном развороте правоприменительной практики на 180° и формировании нового консенсуса. Однако ФАС России к этому письму не присоединилась, поэтому сформировалась лишь очередная «зона турбулентности».

Пример 1
Согласно извещению о закупке объектом закупки является оказание услуг по аренде цифрового маммографического аппарата. Как следует из письма Минфина России № 24-01-07/111357, Минпромторга России № ШВ-124486/11, Минцифры России № А3-П29-085-243351, Минстроя России № 78336-СМ/09 от 20.11.2023, в указанном случае Приказ № 126н и ПП РФ № 878 не применяются¹¹.

Пример 2
Ранее ФАС России в письме от 16.09.2020 № ИА/80326/20 указывала, что ПП РФ № 878 применяется в т. ч. при поставке товаров в рамках выполнения работ (оказания услуг). Данное письмо не было отозвано, иная позиция ФАС России не высказывалась. Следовательно, жалоба на установление заказчиком ограничений, предусмотренных ПП РФ № 878, при закупке услуг по созданию системы интеллектуального видеонаблюдения Новгородской области является необоснованной¹².

Аналогичные проблемы возникают с ПП РФ № 1236 и Приказом № 126н: для заказчика все еще безопаснее применить эти акты при закупке работ (услуг), чем не применить.

⁸См. письма Минфина России от 26.11.2021 № 24-06-08/95806, от 18.09.2020 № 24-03-07/82219, от 28.02.2020 № 24-03-06/14877.
⁹См. письмо ФАС России от 16.09.2020 № ИА/80326/20.
¹⁰Решение Ямало-Ненецкого УФАС России от 06.06.2023 № 089/06/14-395/2023 (изв. № 0190300003723000514). Аналогично решение Липецкого УФАС России от 12.05.2022 № 048/06/106-435/2022 (изв. № 0846600000322000070).
¹¹Решение Дагестанского УФАС России от 28.02.2024 № 005/06/106-214/2024 (изв. № 0103200008424000279). См. также решение Оренбургского УФАС России от 21.02.2024 по делу № 056/06/106-143/2024 (изв. № 0853500000324000517, выполнение работ по капитальному ремонту автомобильных дорог).
¹²Решение Новгородского УФАС России от 04.12.2023 N 053/06/33-703/2023 (изв. № 0150200003923001154).

Применение ПП РФ № 1236 при закупке работ (услуг), в ходе выполнения (оказания) которых поставляется товар

Как разъяснил регулятор контрактной системы, запрет, установленный ПП РФ № 1236, применяется в отношении поставок, технического обслуживания, выполнения работ и оказания услуг в соответствии с п. 2(1) данного постановления¹³. Отсюда можно сделать легкомысленный вывод, что в случае закупки, например, работ по монтажу системы видеонаблюдения устанавливать запрет на допуск иностранного ПО не нужно. Однако практика доказывает ложность такого вывода: если предусматривается поставка товара, содержащего ПО, значит ПП РФ № 1236 подлежит применению.

Пример
Предметом контракта является модернизация систем видеонаблюдения, которая осуществляется с использованием видеокамер (элементов системы видеонаблюдения) исполнителя. Описание объекта закупки определяет требования к техническим характеристикам видеокамер и количество товаров, являющихся элементами системы видеонаблюдения. Указанная система передается заказчику по акту о приемке системы в эксплуатацию и принимается им на баланс как единый комплекс, включающий замененное оборудование (видеокамеры/элементы). Следовательно, заключаемый договор носит смешанный характер, включая в себя элементы договора поставки. А значит, к спорной закупке применяется ПП РФ № 1236¹⁴.

Исключить обязанность применения ПП РФ № 1236 можно лишь за счет такого формулирования условий контракта, при котором поставка товаров предусматриваться не будет.

Пример
Поскольку объектом закупки является выполнение работ по монтажу системы охранного видеонаблюдения на объектах заказчика, а не поставка товара, устанавливать запрет, предусмотренный ПП РФ № 1236, не требуется. От участников не требуется представить в заявках конкретные показатели товаров, проект контракта также не предусматривает приемку товаров¹⁵.

¹³Письмо Минфина России от 15.09.2022 № 24-06-06/89418.
¹⁴Постановление АС Западно-Сибирского округа от 07.11.2022 по делу № А67-10519/2021. Аналогичный вывод был сделан в решении Нижегородского УФАС России от 28.02.2023 № 052/06/105-393/2023 (изв. № 0348100006023000007) применительно к закупке «Содержание действующей сети автомобильных дорог. Обеспечение функционирования объектов АСУДД».
¹⁵Решение Московского УФАС России от 01.08.2022 по делу №077/06/106-11250/2022 (изв. № 0373200017522000964).

Применение Приказа № 126н при закупке работ (услуг), в ходе выполнения (оказания) которых поставляется товар

Еще в 2019 г. регулятор контрактной системы разъяснял, что Приказ № 126н не применяется при осуществлении закупок работ, услуг (в случае, если предметом контракта является выполнение работ, оказание услуг), в т. ч. для выполнения, оказания которых используется товар¹⁶. Это дало толчок формированию правоприменительной практики, согласно которой при закупке работ (услуг) установление условий допуска является неправомерным¹⁷.

Вместе с тем в письме ФАС России от 16.09.2020 № ИА/80326/20 был сделан вывод о необходимости установления условий допуска иностранных товаров в соответствии с Приказом № 126н в т. ч. при закупке работ (услуг), в ходе выполнения (оказания) которых поставляется товар. Логично, что территориальные органы ФАС России пошли по предложенному пути.

Пример
Предмет закупки – выполнение работ по комплексному благоустройству дворовых территорий. Описанием объекта закупки предусмотрена поставка ряда товаров, включенных в приложение к Приказу № 126н: игровых комплексов, балансиров четырехместных, баскетбольных стоек и т. п. Антимонопольный орган пришел к выводу о правомерном установлении заказчиком условий допуска, предусмотренных Приказом № 126н¹⁸.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации представляется целесообразным устанавливать условия допуска в соответствии с Приказом № 126н. Если победителем электронного аукциона станет участник закупки, предложивший к поставке иностранный товар, а среди признанных соответствующими заявок будет хотя бы одна заявка с предложением о поставке товара из ЕАЭС, то придется снижать на 15 или 20 % всю цену контракта, предложенную участником закупки, поскольку иного выхода Приказ № 126н попросту не предусматривает.

¹⁶Письмо Минфина России от 15.04.2019 № 24-02-05/26879.
¹⁷См. постановление АС Северо-Кавказского округа от 20.06.2022 по делу № А32-18686/2021, решения Краснодарского УФАС России от 15.02.2021 № ВП-51/2021 по делу № 023/06/99-644/2021 (изв. № 0318300009621000004), Саратовского УФАС России от 03.06.2022 № 064/06/42-386/2022 (изв. № 0360600001822000034).
¹⁸Решение Московского областного УФАС России от 14.04.2023 по делу № 050/06/105-11905/2023 (изв. № 0848300041223000084). См. также решения Санкт-Петербургского УФАС России от 25.11.2022 по делу № 44-3972/22 (изв. № 0172200004722000389), Московского УФАС России от 23.12.2021 по делу № 077/06/106-23060/2021 (изв. № 0173200025421000187, 0173200025421000188), Калининградского УФАС России от 03.08.2022 № 039/06/48-672/2022 (изв. № 0335200014922001667). В последнем случае контрольный орган пришел к выводу, что конечной целью закупаемых лизинговых услуг является приобретение оборудования в собственность, а значит заказчик правомерно установил ограничения допуска в соответствии с ПП РФ № 878 и условия допуска в соответствии с Приказом № 126н.