Универсальная стоимостная предквалификация участников закупок

Если закупка не относится ни к одному из случаев, указанных в приложении к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 (далее – ПП РФ N 2571¹), однако НМЦК составляет 20 млн руб. и более, то в соответствии с ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ производится т. н. «универсальная стоимостная предквалификация» участников такой закупки. Это означает, что участник закупки должен подтвердить наличие у него опыта исполнения контракта, заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ, или договора, заключенного в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Такой контракт/договор должен быть исполнен в течение трех лет, предшествующих подаче заявки, на сумму не менее 20 % НМЦК². Если по нему начислялась неустойка, то она должна быть оплачена.

Универсальная стоимостная предквалификация участников имеет много общего с проверкой таких участников на соответствие дополнительным требованиям, предусмотренным в приложении к ПП РФ № 2571, однако есть и важные отличия. О них и пойдет речь в предлагаемой статье.

¹«О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации».
²Как разъяснил Минфин России в письме России от 26.09.2022 N 24-06-06/92677, положения ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ применяются в т. ч. при осуществлении закупки в соответствии с ч. 24 ст. 22 Закона N 44-ФЗ (закупок «без объема»), при этом необходимость установления дополнительного требования, предусмотренного ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, определяется в этом случае исходя из максимального значения цены контракта.

Предмет подтверждающего контракта может быть абсолютно любым

Соответствие участника закупки дополнительному требованию, установленному на основании ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, подтверждается документами и сведениями, предусмотренными хотя бы одним из следующих подпунктов³:

а. номер реестровой записи в реестре контрактов (если участником закупки исполнен контракт, сведения о котором включены в такой реестр и размещены на официальном сайте ЕИС, т. е. имеются в открытом доступе);

б. выписка из реестра контрактов, содержащего сведения, составляющие государственную тайну (в случае исполнения участником закупки контракта, информация о котором включена в установленном порядке в такой реестр);

в. исполненный контракт, заключенный в соответствии с Законом N 44-ФЗ, или договор, заключенный в соответствии с Законом N 223-ФЗ, а также акт приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, подтверждающий их цену.

Как видим, ни в ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, ни в п. 4 ПП РФ № 2571 ничего не говорится о том, что предмет контракта, подтверждающего наличие у участника закупки необходимого опыта, должен быть хоть как-то связан с предметом проводимой закупки. На это же указывает и правоприменительная практика⁴.

³П. 4 ПП РФ N 2571.
⁴Решение Челябинского УФАС России от 11.07.2022 по жалобе N 074/10/18.1-1628/2022.

Если реестровая запись в реестре контрактов подтверждает исполнение контракта, то непредставление участником акта выполненных работ не фатально

Участник закупки может подтвердить свое соответствие дополнительному требованию ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ любым из трех способов, указанных в п. 4 ПП РФ N 2571. При наличии в представленном контракте номера, под которым он включен в реестр контрактов, участник закупки считается подтвердившим свое соответствие дополнительному требованию согласно подп. «а» (а не подп. «в») п. 4 ПП РФ N 2571. Поэтому в случае, когда участник закупки направил копию исполненного контракта, заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ, не представив документ о приемке, подтверждающий цену поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, заявка такого участника необязательно подлежит отклонению.

В одном из споров по данному поводу суд пришел к выводу, что «во избежание формального подхода к рассмотрению заявок участников заказчик имел возможность обратиться к реестру контрактов, который является доступным для неопределенного круга лиц, и получить информацию относительно исполнения контракта, документы по которому представлены участником закупки в подтверждение наличия опыта»⁵.

Однако урок, который участникам закупок следует извлечь из сказанного, очень прост: на ФАС надейся, но сам не плошай – прикрепляй все документы в полном объеме!

⁵Постановление Тринадцатого ААС от 19.04.2023 по делу N А56-100638/2022.

Подтверждающий контракт/договор может быть только один

Дополнительные требования к участникам закупок, предъявляемые в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, предусматривают важное исключение из правила о предоставлении одного контракта или договора с ценой, соответствующей установленному требованию: это случай, когда участник закупки обладает опытом исполнения контрактов, заключенных по результатам проведения совместного конкурса или аукциона⁶. Такой опыт приравнивается к необходимому «опыту исполнения договора».

В отличие от этого, в рамках универсальной стоимостной предквалификации участники закупок лишены возможности подтвердить наличие опыта предоставлением нескольких контрактов, заключенных по результатам совместного конкурса или аукциона⁷. Даже если заказчик проводит совместную закупку и требование, предусмотренное ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, установлено исходя из совокупности начальных (максимальных) цен всех контрактов, участник закупки все равно должен подтвердить наличие опыта исполнения одного контракта/договора с ценой не менее 20 % от общей НМЦК⁸.

⁶Абз. 14 подп. «б» п. 3 ПП РФ N 2571
⁷На это указывает и Минфин России в письме от 18.01.2023 N 24-06-06/3195.
⁸Решение ФАС России от 07.06.2022 по делу N 28/06/105-1705/2022.

Опыт должен быть получен участником закупки в течение трех (а не пяти) лет, предшествующих подаче заявки

Если речь идет о «классических» дополнительных требованиях, предъявляемых на основании ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, то необходимым «опытом исполнения договора» считается такой опыт участника закупки за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке с учетом правопреемства (в случае наличия подтверждающего документа)⁹. Это означает, что документы, подтверждающие исполнение договора, должны быть подписаны не ранее чем за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В отличие от этого, универсальная стоимостная предквалификация участников закупок на основании ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ предполагает, что участник закупки представит контракт/договор, исполненным им в течение трех лет до даты подачи заявки. Участники закупок нередко становятся жертвами этого временного зазора между требованиями ч. 2 и 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, предоставляя документы более чем трехлетней давности¹⁰.

⁹Абз. 14 подп. «б» п. 3 ПП РФ N 2571
¹⁰Решение Саратовского УФАС России от 21.03.2023 N 064/06/48-282/2023.

Требование о том, чтобы неустойка, начисленная при исполнении контракта/договора, была оплачена

«Классические» дополнительные требования к участникам закупок (ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ) в большинстве случаев дозволяют участнику подтвердить наличие у него необходимого опыта т. ч. и таким контрактом/договором, по которому начисленные заказчиком неустойки (штрафы, пени) исполнителем не оплачены¹¹. Однако универсальная стоимостная предквалификация участников закупок предполагает, что неустойка, начисленная при исполнении представляемого контракта/договора, должна быть участником закупки оплачена. Если это не так, заявка участника закупки подлежит отклонению на основании п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ, т. к. он не подтвердил свое соответствие требованию ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ¹².

Заслуживает внимания вопрос о том, подтверждает ли соответствие дополнительному требованию контракт, по которому неустойка начислялась, но была не оплачена, а списана в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 № 783¹³ (далее – ПП РФ N 783). Формально ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ требует, чтобы неустойка была именно оплачена; если она была списана, то требование о ее оплате нельзя считать исполненным. Однако при такой трактовке списание неустойки – мера, принятая с целью поддержки исполнителей контрактов, заключенных по Закону N 44-ФЗ, – обернулась бы против самих исполнителей. Как разъяснил регулятор контрактной системы, для целей применения дополнительных требований к участникам закупок списанную неустойку следует приравнивать к уплаченной: «контракт, по которому списаны начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю) суммы неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с ПП РФ N 783, может учитываться в качестве документа, подтверждающего соответствие участника закупки установленному дополнительному требованию»¹⁴.

Правоприменительная практика в целом разделяет предложенный поход, однако есть ряд важных нюансов. Например, неустойка считается списанной только при наличии в реестре контрактов сведений о ее списании. Если на момент рассмотрения заявки участника закупки процесс списания неустойки находится всего лишь на стадии подписания актов сверки размера неустойки, то такой участник не может считаться соответствующим дополнительному требованию ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ¹⁵.

Тем более не правы те участники закупок, которые исходят из того, что неустойка, размер которой не превышает 5 % цены контракта, в силу подп. «а» п. 3 ПП РФ № 783 подлежит списанию в полном объеме, а значит, такой неустойки как бы и нет¹⁶. Списание неустойки предполагает совершение заказчиком и исполнителем контракта определенного ряда юридически значимых действий, которые увенчаются появлением в ЕИС записи о том, что начисленная неустойка списана. Ничего не происходит автоматически!

Очевидно, что в рамках универсальной стоимостной предквалификации участников закупки комиссия заказчика рассматривает только те документы и сведения, которые содержатся в заявке участника закупки в и реестре контрактов в ЕИС. Участник закупки имеет возможность опровергнуть содержащиеся в ЕИС сведения о начисленной, но неуплаченной им неустойке включением в заявку документов, подтверждающих оплату неустойки¹⁷ или отзыв заказчиком претензии о ее оплате¹⁸.

Впрочем, объективности ради заметим, что в судебной практике появились и такие прецеденты, когда участнику закупки удалось доказать неправомерность отклонения его заявки, представив платежные поручения об оплате неустойки не в составе заявки, а на заседании комиссии УФАС¹⁹. Но ведь наша задача – выигрывать конкурентные процедуры, а не суды с заказчиком, верно? Поэтому надежнее будет изначально включить соответствующие документы в состав заявки.

¹¹Согласно абз. 7 подп. «б» п. 3 ПП РФ N 2571 факт оплаты неустоек имеет значение для подтверждения опыта исполнения договора только в отношении поз. 19, 20, 22, 23, 32, 34 и 35 приложения к ПП РФ N 2571.
¹²См., например, решение Архангельского УФАС России от 14.04.2023 N 98фз-23.
¹³«О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом».
¹⁴Письмо Минфина России от 30.01.2023 N 24-06-06/6966
¹⁵Решение Орловского УФАС России от 17.05.2022 N 057/06/48-223/2022.
¹⁶Решение Московского УФАС России от 28.12.2022 по делу N 077/06/106-19549/2022.
¹⁷Непредставление таких документов отмечалось, например, в решении Красноярского УФАС России от 13.02.2023 N 024/06/106-357/2023.
¹⁸Решение ФАС России от 10.02.2023 по делу N 28/06/105-245/2023.
¹⁹См. постановление Девятого ААС от 17.05.2023 по делу N А40-255980/2022.

В остальном при прохождении универсальной стоимостной предквалификации участники закупок допускают все те же самые ошибки, которые они совершают и при подтверждении своего соответствия «классическим» дополнительным требованиям, устанавливаемым на основании ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. Например, пытаются подтвердить свое соответствие требованию ч. 2.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ договором субподряда²⁰, контрактом с ценой менее 20 % от НМЦК²¹, контрактом, который еще не исполнен²², и т. д. В общем, знание – сила, а знание закона – сила вдвойне!

²⁰См. решение Ставропольского УФАС России от 02.08.2022 по делу N 026/06/105-1437/2022.
²¹Решение Оренбургского УФАС России от 10.01.2023 по делу N 056/06/49-929/2022.
²²См. решение АС Челябинской области от 26.04.2023 по делу N А76-40541/2022, решение Ямало-Ненецкого УФАС России от 02.06.2023 N 089/06/49-476/2022.