Требование об отсутствии у участников закупок ограничений для участия в закупках

Требование об отсутствии у участников закупок ограничений для участия в закупках

С 1 июля 2018 г. в ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ появился п. 11, в силу которого у участника закупки не должно быть ограничений для участия в закупках, установленных законодательством РФ.

На первых порах специалистам в сфере закупок было не очень понятно, о каких именно ограничениях идет речь. Но со временем в правоприменительной практике появились наглядные примеры, как именно п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ может пригодиться при рассмотрении заявок на участие в закупке.

Пример Согласно п. 3.6 ч. 3 ГОСТ 32731-2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению строительного контроля» к работам по осуществлению строительного контроля не могут быть допущены организации, принимавшие участие в разработке проектной документации, а также организации, имеющие материально-технические отношения с подрядчиками и поставщиками материалов и конструкций на данном объекте строительства. Согласно п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ одним из обязательных требований к участнику закупки является отсутствие у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством РФ. Следовательно, в случае установления конкурсной комиссией признаков аффилированности участника конкурса с подрядчиком заявка такого участника должна быть отклонена. Объектом закупки является оказание услуг по осуществлению строительного контроля в отношении реконструируемой автомобильной дороги общего пользования. Генеральным директором организации, ставшей победителем электронного конкурса, является Иванов Д. А., который одновременно является генеральным директором и единственным учредителем компании, выполняющей реконструкцию указанной автомобильной дороги. Таким образом, генеральный директор участника, признанного победителем электронного конкурса, является лицом, уполномоченным принимать распорядительно-хозяйственные решения в отношении компании, являющейся исполнителем по государственному контракту на реконструкцию автодороги, и имеет личную заинтересованность в положительном результате строительного контроля. С учетом требований п. 11 ч. 1 ст. 31 и ст. 48 Закона № 44-ФЗ, ч. 8 ст. 53 ГрК РФ, п. 3.6 ч. 3 ГОСТ 32731-2014 данный участник должен быть отстранен от участия в закупке¹ .

Приведенный пример ставит вопрос о том, в чем отличие п. 11 от п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, согласно которому участники закупок должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Как представляется, в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ речь идет о наличии некоего качества у участников закупок – специальной правоспособности, необходимой для выполнения контракта, который будет заключен по результатам проводимой закупки. А самое главное – свое соответствие требованию п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ участник закупки должен подтвердить предоставлением конкретных документов или сведений, доказывающих наличие у него необходимой правоспособности (например, информации из реестра выданных лицензий или реестра членов СРО; в извещении о закупке устанавливается исчерпывающий перечень документов и сведений, которые подлежат предоставлению участником).

В отличие от этого, п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ требует отсутствия определенного качества, а именно ограничений для участия в закупках, предусмотренных российским законодательством. При этом участникам закупки необходимо лишь продекларировать свое соответствие данному требованию, никаких документальных доказательств предоставлять не нужно.

Фактически к п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ можно свести любые требования к участникам закупок, которые не являются специфическими требованиями к лицам, поставляющим товары, выполняющим работы или оказывающим услуги, являющиеся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). В 2022 г. таким требованием стал запрет на совершение сделок с лицами, в отношении которых введены специальные экономические меры в соответствии с Указом Президента РФ от 03.05.2022 № 252 «О применении ответных специальных экономических мер в связи с недружественными действиями некоторых иностранных государств и международных организаций» (далее — Указ № 252) и постановлением Правительства РФ от 11.05.2022 № 851 «О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 3 мая 2022 г. № 252» (далее — ПП РФ № 851).

Первоначально Минфин России занимал позицию, согласно которой требование о том, что участник закупки не может являться лицом, находящимся под санкциями, должно устанавливаться в извещении о закупке со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ ². Но вскоре регулятор изменил свое мнение, указав, что запрет, предусмотренный Указом № 252, применяется вне зависимости от товаров, работ, услуг, являющихся объектом закупки, и не устанавливает требований непосредственно к лицам, поставляющим закупаемые товаров, выполняющим закупаемые работ, оказывающим закупаемые услуг, в связи с чем его необходимо отнести именно к п. 11, а не п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ³ .

Данная позиция в настоящее время пользуется практически единодушной поддержкой у контрольных органов⁴ . Впрочем, при установлении заказчиком запрета, предусмотренного Указом № 252 и ПП РФ № 851, со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ контрольные органы могут не придавать этому значения⁵ (хотя мы, разумеется, не рекомендуем на это рассчитывать и советуем все делать правильно).

Кроме того, в письме от 20.07.2022 № 24-01-06/69926 Минфин России отметил, что Закон № 44-ФЗ не обязывает заказчиков указывать в извещении о закупке конкретный нормативный правовой акт, которым установлено ограничение для участия в закупках и/или перечень лиц, в отношении которых установлены такие ограничения. Контрольные органы также считают, что расшифровывать ограничения не нужно: сам факт того, что п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ процитирован в извещении, дает комиссии заказчика право признать не соответствующим извещению о закупке участника, подпадающего под те или иные ограничения, предусмотренные российским законодательством⁶ .

¹Решение Вологодского УФАС России от 02.09.2022 N 035/06/48-455/2022 (изв. № 0830300005422000063). 

²Письмо Минфина России от 09.06.2022 № 24-06-06/54846. 

³Письмо Минфина России от 20.07.2022 № 24-01-06/69926.

⁴ См. решения ФАС России от 11.08.2022 по делу № 28/06/105-2536/2022 (изв. № 0173100009522000095), Омского УФАС России от 15.08.2022 № 055/06/48-676/2022 (изв. № 0152200004722001461), Ленинградского УФАС России от 11.08.2022 № 047/06/42-2307/2022 (изв. № 0145300010322000217), Новосибирского УФАС России от 11.08.2022 № 054/06/31-1373/2022 (изв. № 0151200006022000184), Краснодарского УФАС России от 11.08.2022 № 655/2022-КС по делу 023/06/99-3531/2022 (изв. № 0118300018722000523), Кабардино-Балкарского УФАС России от 11.08.2022 по делу № 007/06/42-542/2022 (изв. № 0104300000822000021), Новгородского УФАС России от 08.08.2022 № 053/06/31-412/2022 (изв. № 0350300003222000031), Ростовского УФАС России от 03.08.2022 № 061/06/49-1769/2022 (изв. № 0358300345322000013), Ханты-Мансийского УФАС России от 29.07.2022 № 086/06/33-1082/2022 (изв. № 0187300001222000323). Противоположные решения встречаются, но скорее в виде исключения: см., например, решение Иркутского УФАС России от 01.09.2022 № 038/08/33-1351/2022 (изв. № 0134300075922000013), принятое без учета позиции Минфина России, изложенной в письме от 20.07.2022 № 24-01-06/69926. 

⁵См., например, решение Краснодарского УФАС России от 25.01.2023 № ВП-19/2023 по делу № 023/06/99-388/2023 (изв. № 0318300596222000150).

⁶ См., например, решения Московского областного УФАС России от 30.11.2022 по делу № 050/06/105-44662/2022 (изв. № 0348200080422000226), Челябинского УФАС России от 11.08.2022 № 074/06/105-2168/2022 по делу № 390-ж/2022 (изв. № 0169300035822000233), Якутского УФАС России от 29.08.2022 по делу № 014/06/49-1275/2022 (изв. № 0816500000622012153) и др.

И хотя в том, что касается Указа № 252 и ПП РФ № 851, данная позиция является господствующей, в иных случаях отсутствие расшифровки ограничений, которых не должно быть у участника закупки, может расцениваться как нарушение.

Пример В соответствии с ч. 3 Положения о государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 13.10.1997 № 1301 «О государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации», технический учет жилищного фонда возлагается на специализированные государственные и муниципальные организации технической инвентаризации — унитарные предприятия, службы, управления, центры, бюро. Общества с ограниченной ответственностью, а также союзы не относятся к числу специализированных государственных и муниципальных организаций технического учета, следовательно не уполномочены на подготовку технических паспортов. Вместе с тем в извещении о закупке не установлено вышеуказанное ограничение в соответствии Постановлением Правительства РФ от 13.10.1997 № 1301 «О государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации». Это является нарушением п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которым к участникам закупки предъявляется требование об отсутствии у них ограничений для участия в закупках, установленных законодательством РФ ⁷.

Таким образом, не будет лишним указать в извещении о закупке, в чем именно заключаются ограничения, которых не должно быть у участников закупки в силу п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Например, в части запрета на совершение сделок с лицами, попавшими под санкции, можно использовать следующую формулировку:

Рекомендуемая формулировка В соответствии с Федеральным законом от 30.12.2006 № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах и принудительных мерах» участник закупки не должен являться юридическим или физическим лицом, включенным в перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 11.05.2022 № 851 «О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 3 мая 2022 г. № 252», в отношении которого применяются специальные экономические меры, предусмотренные подп. «а» п. 2 Указа Президента РФ от 03.05.2022 № 252, либо являться организацией, находящейся под контролем таких лиц. Представление информации или документов, подтверждающих соответствие участника закупки вышеуказанному требованию, не требуется ⁸.

Что касается проверки фактического соответствия участников закупок требованиям Указа № 252 и ПП РФ № 851, то в письме Минфина России от 30.07.2019 № 24-05-05/57198 отмечалось, что такое соответствие подтверждается:

• сведениями, содержащимися в выписке из ЕГРЮЛ (для юридического лица);
• выписке из ЕГРИП (для индивидуального предпринимателя);
• копиях документов, удостоверяющих личность (для иного физического лица);
• надлежащим образом заверенном переводе на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранного лица);
• копиях учредительных документов участника закупки (для юридического лица).
  При этом представление указанных документов участником закупки при осуществлении конкурентных процедур уже предусмотрено нормами Закона № 44-ФЗ в составе заявки, поэтому отдельно требовать их предоставления не нужно. Такое требование признается незаконным.

Пример правовой оценки Отдельно установленное заказчиком требование к участникам закупки о предоставлении определенного перечня документов в качестве повреждения, что участник закупки не является юридическим или физическим лицом, в отношении которого применяются специальные экономические меры, предусмотренные подп. «а» п. 2 Указа № 252, либо являться организацией, находящейся под контролем таких лиц, является неправомерным. В действиях заказчика усматривается нарушение ч. 3 ст. 43 Закона № 44-ФЗ⁹ .

В заключение заметим, что до 1 января 2022 г. участники закупок должны были декларировать свое соответствие п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ только при подаче заявок на участие в электронных конкурсах. Со вступлением в силу «второго оптимизационного пакета» эта обязанность распространилась на любые электронные процедуры, однако инерция привычки до сих пор является причиной того, что участники закупок забывают декларировать свое соответствие данному пункту. Разумеется, это является безусловным формальным основанием для отклонения заявок, и ссылки участников закупок на фактическое отсутствие у них каких-либо ограничений им не помогут.

Пример Заявка участника закупки была отклонена в связи с тем, что он не продекларировал свое соответствие требование п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Участник закупки обжаловал отклонение: по его мнению, тот факт, что в заявке не было указания на отсутствие у участника закупки ограничений, предусмотренных п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, не дает оснований для отклонения заявки при фактическом отсутствии таких ограничений. Правовая оценка УФАС: согласно подп. «о» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ участник закупки должен декларировать свое соответствие в т. ч. требованию п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Отсутствие такой декларации является основанием для отклонения заявки по п. 1 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ (в связи с непредставлением информации и документов, предусмотренных извещением о закупке, за исключением информации и документов, указанных в п. 2 и 3 ч. 6 ст. 43 Закона № 44-ФЗ, а также в случае несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении о закупке)¹⁰ .

Надеемся, что представленный обзор правоприменительной практики облегчит членам комиссий по осуществлению закупок работу по проверке соответствия участников закупки требованию, предусмотренному п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

⁷Решение Ставропольского УФАС России от 26.11.2019 по делу № 026/06/67-2040/2019 (изв. № 0321100004419000075)
⁸Формулировка получила положительную правовую оценку в решении Якутского УФАС России от 03.06.2022 по делу № 014/06/49-757/2022 (изв. № 0816500000622008721)
⁹Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 07.11.2022 по делу № 44-3748/22 (изв. № 03722000045220001360001)
¹⁰Решение Вологодского УФАС России от 18.10.2022 N 035/06/48-524/2022(04-11/259-22) (изв. № 0830600001622000074)