Товарный знак предлагаемого к поставке товара: что нужно знать участнику закупки
Если предметом закупки выступает какой-либо товар, то наряду с его характеристиками в заявке указывается его товарный знак (с важным уточнением: при наличии у товара товарного знака)1.
Под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей2, право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак3. Официальный реестр зарегистрированных в РФ товарных знаков и знаков обслуживания ведется на сайте Федерального института промышленной собственности4 (подведомственное учреждение Роспатента).
Если комиссия заказчика докажет, что у предложенного товара не может не быть товарного знака (а значит, участник закупки обязан был его указать, но не указал), то заявка будет отклонена на основании п. 1 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ. Давайте посмотрим, как это может быть доказано.
1Соответствующие требования вытекают из подп. «а» п. 2 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 43 Закона N 44-ФЗ.
2Ст. 1477 ГК РФ.
3Ст. 1481 ГК РФ.
4Доступен по ссылке: https://new.fips.ru/registers-web/action?acName=clickRegister®Name=RUTM.
1. Наличие информации о товарном знаке в документах, подтверждающих допуск товара к обращению на российском рынке
Существуют товары, допуск которых к обращению на российском рынке разрешается только при наличии документа, подтверждающего их соответствие требованиям действующего законодательства РФ: регистрационного удостоверения (далее – РУ) на медицинское изделие, свидетельства о государственной регистрации (далее – СГР) дезинфицирующего средства и т. д. Такие документы обязательны к предоставлению в составе заявки в силу подп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 43 Закона N 44-ФЗ. И если в них указано, что предложенный к поставке товар обладает товарный знаком, а участник закупки в своей заявке его не сообщил, то этого достаточно для ее обоснованного отклонения.
Например, к поставке были предложены «сейфы-термостаты полупроводникового типа TS-3/12». Как выяснила комиссия заказчика, в реестре товарных знаков на официальном сайте Роспатента размещены сведения о зарегистрированном действующем товарном знаке «VALBERG» (номер регистрации 334734). О наличии товарного знака у данного товара свидетельствуют и фотографические изображения медицинских изделий, размещенные на официальном сайте Росздравнадзора5 (РУ от 29.09.2021 N РЗН 2014/2115)6.
Можно привести аналогичный пример и для СГР: к поставке предлагалось дезинфицирующее средства без указания его товарного знака, однако из СГР, включенного в состав заявки, следовало, что данное дезинфицирующее средство имеет зарегистрированный в установленном порядке товарный знак «Деохлор Люкс». Поскольку участник закупки не сообщил в своей заявке товарный знак предлагаемого товара, несмотря на наличие у товара товарного знака, отклонение заявки являлось правомерным7.
5Государственный реестр медицинских изделий доступен по ссылке: https://roszdravnadzor.gov.ru/services/misearch
6Решения Омского УФАС России от 11.10.2023 N 055/06/106-1102/2023, от 24.05.2023 N 055/06/106-599/2023. Встречаются подобные случаи и в судебной практике: см., например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.10.2020 по делу N А63-22830/2019 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 29.12.2020 N 308-ЭС20-21258).
7Решение Новосибирского УФАС России от 11.05.2023 N 054/06/48-904/2023. См. также решения Новосибирского УФАС России от 05.06.2023 № 054/06/48-1048/2023, Чеченского УФАС России от 06.09.2022 по делу N 020/06/48-39/2022.
2. Несколько участников закупки предлагают к поставке один и тот же товар, но только некоторые из них указывают его товарный знак, а другие нет
Это верный признак того, что кто-то из участников сообщает недостоверную информацию о товаре. В таких случаях комиссия заказчика обязана убедиться в наличии/отсутствии товарного знака.
Например, победитель аукциона предложил к поставке стерилизатор паровой с автоматическим управлением PHS-300 по ТУ 9451-169-12517820-2011, модель PHS-300, производства АО «Тюменский завод медицинского оборудования и инструментов», РУ на медицинское изделие от 25.12.2019 N ФСР 2012/13379.
Жалоба была признана правомерной: поскольку двое участников закупки предложили к поставке идентичные товары, только в одном случае сообщался его товарный знак, а в другом — нет, комиссии уполномоченного органа следовало проверить сведения о наличии/отсутствии товарного знака у данного товара. Комиссия УФАС установила, что у предлагаемого стерилизатора имеется товарный знак, а потому участник, который не указал его в своей заявке, не мог быть признан победителем электронного аукциона8.
8Решение Новосибирского УФАС России от 01.06.2023 N 054/06/48-1070/2023. См. также решение Новосибирского УФАС России от 27.12.2022 N 054/06/49-2205/2022.
3. Закупаемый товар подлежит обязательной маркировке товарным знаком в силу требований специальных нормативных правовых актов
Например, комиссия заказчик отклонила заявку, в которой не был указан товарный знак предлагаемых автомобильных шин со ссылкой на требования технического задания о соответствии шин ГОСТ 52900-2007 (для легковых шин) и ГОСТ 5513-97 (для грузовых), а также Правилам эксплуатации автомобильных шин (АЭ 001-04), утв. распоряжением Минтранса России от 21.01.2004 N АК-9-р. Во всех этих документах содержится обязательное требование к маркировке автомобильных шин, в т. ч. об указании на боковой поверхности шины:
- товарного знака и/или наименования фирмы – изготовителя шины;
- торговой марки (модели шины);
- условного обозначения разработчика шины и порядкового номера разработки, варианта разработки.
Суды поддержали заказчика. Ими были приняты во внимание письма нескольких производителей и поставщиков, из которых следовало, что на территории ЕЭАС не могут находиться в обращении автомобильные шины без товарного знака. Суды также заключили, что постановление Правительства РФ от 05.12.2011 N 1008 «О проведении техосмотра транспортных средств» исключает возможность пройти техосмотр и получить диагностическую карту без указания марки автомобильных шин9.
При этом отсутствие у заказчика убедительных доказательств невозможности поставки товара без товарного знака трактуется в пользу участника закупки.
Например, в обосновании отклонения заявки было указано, что кондиционеры, ввозимые на территорию России, подпадают под требования обязательной сертификации или декларирования, в т. ч. согласно ТР ТС 004/2011 «О безопасности низковольтного оборудования», в связи с чем не могут не иметь товарного знака (который в заявке указан не был). Но суд установил, что ТР ТС 004/2011 допускает указание в маркировке товара исключительно наименования производителя товара, которое может не являться зарегистрированным в установленном порядке товарным знаком. Поэтому отклонение заявки являлось необоснованным, т. к. заявленные участником закупки характеристики товара полностью соответствовали требованиям заказчика10.
Особенно легко оспорить отклонение, в котором обязательность товарного знака обосновывается исключительно ссылкой на положения ГОСТа.
Аргументация неправомерности отклонения
Закон о стандартизации и Закон о техническом регулировании не устанавливают обязанность регистрировать товарный знак на выпускаемую продукцию.
Если заказчиком в извещении установлено требование о соответствии показателей поставляемого товара требованиям, установленным ГОСТом, то товар, предлагаемый участником закупки, должен соответствовать требованиям ГОСТа. Вместе с тем ГОСТ устанавливает требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара, тогда как наличие или отсутствие у товара товарного знака не является его качественной, функциональной или технической характеристикой. Требование о соответствии товара конкретному ГОСТу означает, что характеристики предлагаемого к поставке товара должны соответствовать ГОСТу Отсутствие у него товарного знака не свидетельствует о его несоответствии требованиям заказчика к его функциональным, техническим и качественным характеристикам.
Принимая во внимание, что часть ГОСТов применяется производителями добровольно, ГОСТы не могут обязывать производителя регистрировать товарный знак, т. к. в соответствии с положениями ГК РФ регистрация товарного знака является не обязанностью, а правом юридического лица или индивидуального предпринимателя.
На основании изложенного неправомерно отклонять заявку в связи с отсутствием товарного знака или неуказанием товарного знака в заявке, если у предлагаемого товара отсутствует товарный знак11.
9Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.03.2019 по делу N А53-12991/2018. См. также постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.05.2017 по делу N А56-41486/2016, которое было вынесено исходя из того, что наличие товарного знака предприятия-изготовителя на наружной поверхности крышки люков – одно из требований ГОСТ 3634-99 «Люки смотровых колодцев и дождеприемники ливнесточных колодцев. Технические условия» к маркировке данного товара.
10Постановление Тринадцатого ААС от 27.03.2023 по делу N А56-95633/2022. См. также решения Свердловского УФАС России от 01.09.2022 по жалобе N 066/06/106-2928/2022, Архангельского УФАС России от 27.07.2023 N 029/06/49-722/2023 по делу N 254оз-23, Пензенского УФАС России от 07.07.2023 по жалобе N 058/06/106-386/2023.
11Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 18.07.2023 по делу N 44-2926/23
4. Закупаются запасные части или расходные материалы к имеющемуся у заказчика оборудованию, маркированному определенным товарным знаком
Если в описании объекта закупки указывался товарный знак необходимой продукции без сопровождения словами «или эквивалент», неуказание участником закупки данного товарного знака или предложение продукции с другими товарными знаками является безусловным основанием для отклонения заявки.
Случаи, когда заказчик вправе потребовать поставки продукции, обозначенной конкретным товарным знаком, перечислены в подп. «а»–«г» п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. На практике чаще всего встречаются закупки запасных частей и расходных материалов к имеющимся у заказчика машинам и оборудованию. Очевидно, что предложение о поставке товара с товарным знаком, отличающимся от необходимого заказчику (либо вообще без товарного знака) не приведет к удовлетворению потребности заказчика.
Например, заказчику требовался ленточный картридж «LTO 8 Yadro» для ленточной библиотеки Yadro М1-7. Поставка именно этих конкретных картриджей была необходима для обеспечения совместимости с ранее приобретенным оборудованием, чтобы избежать возникновения отказов этой техники, а также снятия оборудования с поддержки в сервисной службе компании YADRO.
Отклонение заявки, в которой предлагались к поставке картриджи LTO торговой марки FujiFilm, было признано правомерным, т. к. участник закупки не сумел доказать, что они являются разрешенными к применению с оборудованием YADRO, имеющимся у заказчика12
12Решение Московского УФАС России от 14.08.2023 по делу N 077/06/106-10751/2023.
5. На заседании комиссии УФАС участник проговаривается, что собирался поставить товар, маркированный товарным знаком
В этом случае возникает резонный вопрос, почему же он не сообщил такой товарный знак в своей заявке.
Так, на заседании комиссии УФАС представитель подателя жалобы признал, что предлагаемый к поставке товар имеет товарный знак, однако при формировании заявки участник закупки посчитал возможным информацию о нем не сообщать. В результате отклонение заявки было признано правомерным, т. к. при наличии у товара товарного знака (что было признано участником закупки) информация о нем подлежала включению в заявку13.
Подведем предварительные итоги: за исключением тех случаев, когда товарный знак товара сообщается в РУ или СГР, доказать, что товар не может не иметь товарного знака, комиссии заказчика очень и очень непросто. Поскольку «фасоустойчивость» отклонения заявки по этому мотиву невелика, не каждый заказчик на это решится.
Чтобы несколько упростить работу своим комиссиям, некоторые заказчики требуют от участников закупки декларировать отсутствие товарного знака у предлагаемых товаров. Однако контрольные органы не приветствуют данную практику, т. к. Закон N 44-ФЗ не обязывает участников закупок указывать на отсутствие товарного знака у предлагаемого к поставке товара14.
Но не нужно думать, что неуказание товарного знака (при его фактическом наличии у товара) ничем не грозит участнику закупки. Если на этапе приемки у товара обнаружится товарный знак, о котором участник закупки в своей заявке не сообщал, это может послужить основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. Ведь фактически заказчику передан товар, не предусмотренный договором (имеющий товарный знак). Как указывают контрольные органы, в момент направления заявки участник закупки должен обладать всеми сведениями о предлагаемом к поставке товаре, в т. ч. о его товарном знаке (при наличии у товара товарного знака), а потому поставка товара с товарным знаком в данном случае является нарушением условий контракта15.
13
14Решение Новосибирского УФАС России от 08.11.2022 N 054/06/49-1841/2022.
15Решение Новосибирского УФАС России от 23.05.2022 N РНП-54-213.
В заключение рассмотрим несколько проблемных ситуаций, связанных с указанием товарных знаков предлагаемых к поставке товаров.
1. Право участника закупки не указывать характеристики товара, если он сообщил его товарный знак
По общему правилу участник закупки должен сообщить в своей заявке характеристики предлагаемого товара, соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Исключение из этого правила содержится в п. 1 ч. 2 ст. 43 Закона N 44-ФЗ: информация о характеристиках товара может не предоставляться, если заказчик указывал в описании объекта закупки товарный знак необходимого ему товара, а участник предлагает товар, обозначенный таким товарным знаком.
Например, заказчику был необходим беспилотный летательный аппарат DJI Mavic 2 Enterprise Advanced (или эквивалент). Несмотря на то, что участник закупки предложил к поставке именно тот дрон, который был указан заказчиком, его заявка была отклонена, т. к. он не сообщил технические характеристики товара. Отклонение признали незаконным: поскольку участник закупки предложил товар с товарным знаком, который был указан в описании объекта закупки, необходимости сообщать технические характеристики товара не было16.
Если же в описании объекта закупки никакой товарный знак не указывался, то участник закупки обязан сообщить характеристики предлагаемого товара, даже если им была указана конкретная модель товара определенного производителя17.
16Постановление ФАС Московского округа от 28.07.2023 по делу N А40-169057/22-72-973.
17См. решение Новосибирского УФАС России от 30.08.2022 N 054/06/49-1449/2022.
2. Участник закупки вправе указать любую часть (текстовую либо графическую) зарегистрированного товарного знака по своему усмотрению
Как следует из п. 1 ст. 1482 ГК РФ, в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Предположим, товарный знак имеет как словесное, так и графическое обозначение. Обязан ли в этом случае участник закупки указать в заявке все возможные варианты обозначения или же может ограничиться только каким-то одним из них по своему усмотрению?
Контрольные органы считают, что информация о товарном знаке может быть включена в заявку в любом виде – текстовом или графическом, – главное, чтобы она выполняла свою основную функцию, а именно позволяла индивидуализировать продукцию конкретного производителя18.
18Решение Курганского УФАС России от 08.06.2023 N 045/06/48-295/2023.
3. Товарный знак указывается только в том случае, если он распространяет свое действие на предлагаемые товары
Эта мысль кажется очевидной, однако иногда участники закупок вынуждены доказывать заказчикам, что именно у того товара, который был предложен к поставке, действующего товарного знака нет. А значит, и указывать его в заявке не требовалось.
Например, участник закупки предложил к поставке носилки продольно-поперечного сложения, произведенные проектно-производственным и информационным центром «Омнимед» (РУ от 30.10.2014 N РЗН 2014/2041). Заявку отклонили в связи с неуказанием в ней товарного знака «Омнимед», которым маркируются носилки данного производителя.
Однако проектно-производственный и информационный центр «Омнимед» являлся правообладателем товарного знака «Омнимед» (реестровый номер 228695) до 15 марта 2010 г., после чего срок действия регистрации указанного товарного знака не продлялся и прекратил действие. Соответственно, поскольку с указанной даты у проектно-производственного и информационного центра «Омнимед» не имелось зарегистрированных товарных знаков, то и у товаров, производимых данной организацией после указанной даты, товарных знаков, охраняемых законом, не могло быть19.
19Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.10.2022 по делу N А45-25867/2021.
