Решение о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки

Как следует из подп. «м» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона N 44-ФЗ, заявка на участие в конкурентной процедуре должна содержать решение о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки (далее – решение об одобрении крупной сделки, РоОКС) при одновременном соблюдении следующих двух условий:

1. требование о наличии такого решения установлено законодательством РФ, учредительными документами юридического лица¹;
2. для участника закупки заключение контракта на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги, являющихся объектом закупки, либо внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.

При отсутствии этих условий участник закупки не обязан включать РоОКС в свою заявку. Даже если он включил в нее какой-то документ с таким названием, несоответствие данного документа предъявляемым требованиям не даст оснований для отклонения заявки, т. к. этот документ в любом случае участнику закупки не нужен и потому комиссия заказчика оценивать его содержание не должна.

Самой распространенной организационно-правовой формой юридического лица в России является общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО). Как следствие, подавляющее большинство участников закупок являются ООО. Неудивительно, что именно ООО чаще других сталкиваются с проблемами при предоставлении РоОКС.

¹Потому РоОКС в принципе не требуется, например, индивидуальным предпринимателям: они не являются юридическими лицами (см. решение Марийского УФАС России от 13.02.2023 по делу N 012/06/106-118/2023).

В каких случаях ООО обязано представить РоОКС в составе заявки

Согласно ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) для ООО крупной считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и при этом:

1. связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;
2. предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и/или пользование либо предоставить третьему лицу право использования результатов интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Если цена, по которой ООО предлагает исполнить контракт, не превышает 25 % балансовой стоимости его активов, значит РоОКС для участия в такой закупке данному участнику не требуется, а фактическое предоставление РоОКС с теми или иными огрехами не дает оснований для отклонения заявки². Комиссия заказчика имеет возможность ознакомиться с данными бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО на последнюю отчетную дату посредством обращения к государственному информационному ресурсу бухгалтерской (финансовой) отчетности, размещенному на сайте ФНС России на странице:https://bo.nalog.ru/ (формируется на основании информации, представляемой составителями отчетности).

Что касается второго («качественного») критерия, то в силу ч. 8 ст. 46 Закона об ООО под сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности, понимаются любые сделки, которые приняты в деятельности соответствующего ООО либо иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки таким ООО ранее. При этом не имеет значения, совершались ли такие сделки обществом ранее. Сделка не выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности ООО, если она не приводит к прекращению его деятельности или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов.

Например, к наступлению таких последствий может привести продажа (передача в аренду) основного производственного актива ООО. Сделка также может быть квалифицирована как влекущая существенное изменение масштабов деятельности ООО, если она влечет для ООО существенное изменение региона деятельности или рынков сбыта.

На практике встречаются следующие доводы в пользу того, что участие в проводимой закупке является для ООО обычной хозяйственной деятельностью:

1. Наличие у ООО специальной правоспособности, необходимой для заключения и исполнении контракта (например, лицензии или членства в саморегулируемой организации )³.
2. Выполнение работ или оказание услуг, выступающих объектом проводимой закупки, является основным видом деятельности ООО; по данным ЕИС, участник закупки обладает опытом исполнения контрактов с аналогичным предметом⁴.

Также нужно помнить об исключении, которое содержится в абз. 2 ч. 7 ст. 46 Закона N 44-ФЗ и предусматривает случай, когда РоОКС для ООО необязательно в принципе. Речь идет об ООО, состоящих из одного участника, который одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества. Иными словами, РоОКС не требуется таким ООО, в которых единственный участник и генеральный директор – это один и тот же человек⁵.

Таким образом, отклонение заявки ООО в связи с отсутствием в ее составе надлежащего РоОКС возможно только при одновременном наличии следующих условий:

1. ООО состоит из нескольких участников либо единственный участник и единоличный исполнительный орган (директор) не совпадают в одном лице (т. е. соблюдаются условия, при которых РоОКС для ООО обязательно);
2. комиссия заказчика достоверно установила балансовую стоимость активов ООО по данным последней бухгалтерской отчетности и предложенная участником закупки цена контракта (обеспечение заявки, обеспечение исполнения контракта) оказалась больше 25 % от этой величины;
3. удалось собрать доказательства того, что участие в проводимой закупке не относится к обычной хозяйственной деятельности ООО (нет нужного ОКВЭД в выписке из ЕГРЮЛ, нет опыта исполнения сходных контрактов).

Случаи, когда наличествуют все вышеперечисленные признаки и комиссия заказчика может с полным правом отклонить заявку из-за ненадлежащего РоОКС, встречаются на практике сравнительно редко, хотя и нельзя сказать, что их нет совсем⁶.

²Решение Калужского УФАС России от 09.01.2023 по жалобе N 040/06/105-1184/2022. См. также решение Ленинградского УФАС России от 19.08.2020 N 047/06/69-2258/2020.
³Решение Ростовского УФАС России от 05.10.2022 по делу N 061/06/50-2586/2022.
⁴Постановление Пятнадцатого ААС от 11.07.2023 по делу N А32-32356/2022. См. также решения Санкт-Петербургского УФАС России от 29.12.2021 по делу N 44-6263/21, Ростовского УФАС России от 16.05.2023 N 061/06/48-1663/2023.
⁵См., например, решения Пермского УФАС России от 25.05.2023 по закупке N 0356500002623000153, Забайкальского УФАС России от 11.05.2023 N 167, Свердловского УФАС России от 30.03.2023 по жалобе N 066/06/106-1062/2023.
⁶См., например, решение Чувашского УФАС России от 19.12.2022 N 021/06/50-1109/2022.

Требования к содержанию РоОКС и порядку его принятия

Состав лиц, подписавших РоОКС, и их полномочия

Как следует из ч. 3 ст. 46 Закона об ООО, принятие решения о согласии на совершение крупной сделки является компетенцией общего собрания участников ООО.

В случае образования в ООО совета директоров (наблюдательного совета) ООО принятие решений о согласии на совершение крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50 % стоимости имущества ООО, может быть отнесено уставом ООО к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) ООО.

Если представленное РоОКС подписано не всеми участниками ООО, а только одним из них, то такое РоОКС признается не соответствующим требованиям ч. 3 ст. 46 Закона об ООО⁷.

В составе заявки может быть представлено РоОКС, подписанное лицами, которые на момент рассмотрения заявки не являются действующими участниками ООО. В таких ситуациях важно разобраться, имелись ли необходимые полномочия у подписантов РоОКС на дату его принятия. В случае утвердительного ответа оснований считать РоОКС недействительным не имеется⁸.

Иногда РоОКС подписывается директором ООО, а не его учредителем. Разумеется, такое РоОКС не имеет никакой юридической силы⁹.

⁷Решение Якутского УФАС России от 24.01.2023 по делу N 014/06/48-58/2023.
⁸Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2022 по делу N А43-909/2022. См. также постановление Двадцать первого ААС от 08.08.2022 по делу N А83-13387/2021.
⁹Решение Новосибирского УФАС России от 17.05.2017 N 08-01-163 (изв. N 0351100021917000091).

Указание на стороны крупной сделки и ее существенные условия

Согласно ч. 3 ст. 46 Закона об ООО в РоОКС должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения. При этом специально оговаривается, что сторона сделки и выгодоприобретатель могут не указываться, если сделка заключается на торгах, а также в иных случаях, если сторона сделки и выгодоприобретатель не могут быть определены к моменту получения согласия на совершение такой сделки.

По мнению автора, эта оговорка в полной мере касается конкурентных процедур, проводимых в соответствии с Законом N 44-ФЗ, т. к. до завершения такой процедуры ее победитель неизвестен. ФАС России в письме от 23.07.2020 N ИА/62842/20 также отмечала недопустимость отклонения заявки по причине предоставления РОКС, в котором отсутствуют сведения о лице, являющемся стороной сделки, выгодоприобретателе, цене и предмете сделки.

Стоимостные параметры крупной сделки

Согласно ч. 3 ст. 46 Закона об ООО РоОКС может содержать указание:

• на минимальные и максимальные параметры условий сделки (верхний предел стоимости покупки имущества или нижний предел стоимости его продажи) или порядок их определения;
• на согласие на совершение ряда аналогичных сделок;
• на альтернативные варианты условий сделки, требующей согласия на ее совершение;
• на согласие на совершение сделки при условии совершения нескольких сделок одновременно.

С этими условиями РоОКС на практике чаще всего связаны следующие проблемы:

1. Указанная в РоОКС максимальная одобренная сумма сделки меньше цены, предложенной участником закупки в ходе торгов. Например, согласно представленному РоОКС максимально возможная сумма одной крупной сделки составляет 50 млн руб., при этом ценовое предложение данного участника закупки составило 53 713 440,60 руб. ¹⁰
2. Из РоОКС следует, что оно распространяется только на сделки, совершаемые по результатам проведения электронных аукционов, тогда как заявка подана на участие в электронном конкурсе (или наоборот)¹¹.

¹⁰Решение Челябинского УФАС России от 01.02.2021 N 074/06/105-235/2021 по делу N 29-ж/2021.
¹¹Решение Якутского УФАС России от 24.01.2023 по делу N 014/06/48-58/2023.

Срок действия РоОКС

Как следует из ч. 3 ст. 46 Закона об ООО, в РоОКС может быть указан срок, в течение которого действительно такое решение. Если такой срок в решении не указан, согласие считается действующим в течение одного года с даты его принятия, за исключением случаев, если иной срок вытекает из существа и условий сделки, на совершение которой было дано согласие, либо обстоятельств, в которых давалось согласие.

Предоставление просроченного РоОКС — наиболее распространенная причина для отклонения заявки в связи с отсутствием в ней надлежащего РоОКС¹².

¹²См. решения Санкт-Петербургского УФАС России от 22.06.2022 по жалобе N Т02-324/22, Кемеровского УФАС России от N 042/06/48-276/2023.

Требования к форме протокола общего собрания участников ООО, на котором принято РоОКС

Как уже отмечалось выше, принятие решения о согласии на совершение крупной сделки является компетенцией общего собрания участников ООО.

В силу подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения на заседании и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются в отношении ООО путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом ООО либо решением общего собрания участников ООО, принятым участниками ООО единогласно.

Как указал Верховный Суд РФ, требование о нотариальном удостоверении, установленное подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, распространяется в т. ч. и на решение единственного участника ООО.

Отсюда можно сделать следующий вывод: если заявка ООО не содержит документов, которые подтверждают избрание данным ООО иного (не нотариального) способа удостоверения принимаемых решений, то предоставление не заверенного нотариально протокола общего собрания участников ООО, на котором принято РоОКС, не признается надлежащим исполнением требований подп. «м» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ. То же касается и решения единственного участника ООО об одобрении крупной сделки¹³.

Но не все контрольные органы согласны с таким подходом. Ведь отсутствие у комиссии заказчика доступа к уставу ООО означает, что выводы о необходимости нотариального заверения решений, принимаемых общим собранием такого ООО, всегда будут носить предположительный характер, что при принятии решения об отклонении заявки недопустимо¹⁴.

Во избежание ненужной двусмысленности рекомендуем участникам закупок в случае представления нотариально незаверенного протокола общего собрания участников ООО об одобрении крупной сделки дополнительно включать в заявку документы, однозначно свидетельствующие о том, что в данном ООО принят иной (не нотариальный) способ удостоверения состава лиц, присутствовавших при принятии решения, а также принятого решения как такового.

¹³Решение Амурского УФАС от 24.10.2022 по делу № 028/06/105-625/2022.
¹⁴Решение Московского УФАС России от 10.03.2023 по делу №077/06/106-3103/2023.

Автор надеется, что представленный обзор правоприменительной практики поможет участникам закупок избежать ошибок, связанных с представлением РоОКС в составе заявок на участие в конкурентных процедурах.