Применение п. 1.2 и 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ при изменении существенных условий контрактов

Хотя по умолчанию изменение существенных условий контракта после его заключения не допускается, Закон № 44-ФЗ предусматривает ряд исключений, когда это все-таки возможно. В п. 1.2 и 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ содержатся две сходных по смыслу, но разных по сфере применения нормы, которым и посвящается предлагаемая статья.

Условия применения п. 1.2 и п. 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ

Со ссылкой на п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ по предложению заказчика могут быть увеличены или уменьшены не более чем на 10 % предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги. Цена контракта изменяется при этом пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10 % цены контракта¹. Цена единицы товара должна оставаться неизменной: она определяется как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

В п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ есть важное ограничение по сфере применения. Он не распространяется на контракты, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, геологическому изучению недр, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. Причина проста: для изменения существенных условий контрактов с таким предметом применяется п. 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

При этом нельзя сказать, что п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ совсем не применим к отношениям по контрактам на выполнение подрядных работ. Так, для изменения существенных условий контрактов, например, на выполнение работ по благоустройству или текущему ремонту зданий и помещений заказчика должен применяться именно п. 1.2, а не п. 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Это следует из определенной законом сферы действия данного пункта, со ссылкой на который допускается изменение объема и/или видов выполняемых работ по контрактам:

• жизненного цикла, предусматривающим проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства;
• на строительство «под ключ», предусмотренным ч. 16.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ;
• на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства;
• на выполнение работ по геологическому изучению недр;
• на выполнение работ по сохранению объектов культурного наследия.

При этом допускается² изменение цены контракта не более чем на 10 % цены контракта.

Консультация юриста по закупкам

Обращают на себя внимание два случая, когда нет запрета на применение п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ к контрактам, указанным в п. 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Это контракты:

1. жизненного цикла, предусматривающие проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства;

2. на строительство «под ключ», предусмотренным ч. 16.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, существенные условия данных контрактов могут быть изменены со ссылкой на любой из рассматриваемых пунктов ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Отличия по предмету контрактов, существенные условия которых могут быть изменены со ссылкой на п. 1.2 или п. 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, не единственные. Давайте еще раз проговорим, какие изменения предусматриваются каждой из этих норм:

• на основании п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ можно увеличить или уменьшить не более чем на 10 % предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги, с пропорциональным изменением цены контракта исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги;
• на основании п. 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ допускается изменение объема и/или видов выполняемых работ, с изменением цены контракта не более чем на 10 %.

Выводы, которые можно отсюда сделать применительно к контрактам на выполнение подрядных работ, для большей наглядности представлены в виде таблицы:

Теперь, когда мы познакомились с конструкцией рассматриваемых норм, можно поговорить и о практике их применения.

Помощь эксперта на любом этапе участия в закупке

Анализ практики применения рассматриваемых норм

1. Заказчики не обращают внимания на сферу применения рассматриваемых пунктов, при этом уже самый факт цитирования «неподобающего» пункта в проекте контракта рассматривается контрольным органом как нарушение.

Пример
В проекте контракта заказчиком установлено положение п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Вместе с тем объектом закупки является капитальный ремонт объекта капитального строительства, в связи с чем необходимо было применять п. 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.
Действия заказчика, установившего вышеуказанные условия в проекте контракта, нарушают ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ⁶.

2. Действия заказчика, установившего вышеуказанные условия в проекте контракта, нарушают ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ.

Пример правовой оценки
К отношениям сторон не могут применяться положения подп. 1.3 п. 1 ст. 95 Закона 44-ФЗ о 10%-ном увеличении стоимости работ, поскольку данная норма распространяется исключительно на случаи выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и сносу объектов капитального строительства, тогда как ремонт автомобильной дороги не относится к указанным видам работ. Между тем ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ также содержит п. 1.2, где предусматривается возможность увеличения заказчиком предусмотренных контрактом количества товара, объема работ или услуг не более чем на 10 % и в тех случаях, когда предметом контракта не является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства⁷.

3. Включение в контракт обязательств по выполнению новых, не предусмотренных изначально видов работ (даже в случае их несомненной связи с предметом контракта) будет являться нарушением требований п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Пример
Заказчик заключил контракт на поставку оборудования, а затем со ссылкой на п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ подписал с поставщиком дополнительное соглашение об увеличении цены контракта на сумму работ по монтажу поставленного оборудования (на 93 737 руб., что не превышало 10 % от цены контракта). Поскольку количество поставляемого товара не увеличилось, орган внутреннего финансового контроля по результатам проверки выдал заказчику представление о принятии мер по возврату в доход федерального бюджета излишне уплаченных денежных средств в означенной сумме. Заказчик обратился в суд с иском о взыскании с поставщика неосновательного обогащения.
Правовая оценка судов:в данном случае цена контракта возросла не в связи с увеличением количества поставляемого товара, а в связи с включением дополнительных работ по монтажу, что в силу п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ недопустимо. Кроме того, по условиям контракта неучтенные в контракте, но необходимые дополнительные работы выполняются поставщиком за свой счет. Исковые требования подлежат удовлетворению⁸

Тендерное сопровождение для поставщиков

4. Нельзя изменить условия контракта на основании п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, если в нем не выделена цена за единицу товара, работы или услуги.

Пример
Предмет контракта — выполнение работ по аварийному ремонту двигателя. Контракт предусматривал в т. ч. поставку запасных частей, необходимых для ремонта. Стороны заключили дополнительное соглашение об увеличении количества товаров, однако прокуратура посчитала его незаконным. Должностное лицо заказчика было привлечено к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.32 КоАП РФ.
Правовая оценка судов:дополнительное соглашение к контракту действительно заключено в нарушение п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, поскольку в контракте изначально не выделена стоимость работ по ремонту, сопутствующих работ по приемке и доставке до места проведения работ, пуско-наладочных работ, по возврату двигателя, стоимость швартовки и ходовых испытаний, а также запасных частей⁹

5. Что делать, если достижение результатов закупки без выполнения дополнительных, не предусмотренных контрактом видов работ невозможно, а дополнить контракт этими видами работ препятствует п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ? Проводить отдельную закупку таких работ!

Пример
После подведения итогов электронного аукциона на ремонт автомобильной дороги заказчик обнаружил, что для достижения результата закупки необходимо выполнить ряд видов и объемов работ, не предусмотренных контрактом: разобрать основания разрушенной дорожной одежды, выполнить несколько дополнительных слоев основания из мелкого песка и фракционированного щебня, оснастить дорогу барьерным ограждением и т. д.
Правовая оценка УФАС:в соответствии с п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ изменить можно только объем предусмотренных контрактом работ. Работы по разборке дорожного полотна и установке барьерного ограждения контрактом не предусмотрены, и потому не могут быть включены в контракт на основании данной нормы. Кроме того, внесение подобных изменений возможно только при получении соответствующего согласия от исполнителя контракта. Таким образом, в случае продолжения закупки результат выполнения работ был бы поставлен в зависимость от волеизъявления подрядчика, что не отвечает целям осуществления закупок. Как следствие, заказчику выдано предписание об отмене закупки¹⁰.
Правовая оценка судов:отмена закупки антимонопольным являлась избыточной мерой реагирования, поскольку заказчик имел возможность в отношении дополнительных работ провести отдельную закупку, а само заявление заказчика об отмене результатов закупок было направлено исключительно на аннулирование результатов конкурсов в обход законодательно установленных процедур¹¹.

Помощь специалиста по торгам

6. Нарушение рассмотренных в начале статьи условий применения п. 1.2 и 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ влечет административную ответственность за незаконное изменение существенных условий контракта в соответствии с ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ. Не было бы нужды напоминать читателям об этом очевидном факте, если бы не регулярно встречающиеся на практике грубые нарушения установленных правил. Например, в одном¹² из случаев заказчик согласовал увеличение цены контракта в 2,9 раза, в другом¹³– уменьшение на 70,9 %, в третьем¹⁴ – уменьшил количество товара без пропорционального изменения цены контракта, и т. д.

7. Если для изменения существенных условий контракта отсутствуют законные основания, заключение мирового соглашения в суде не может являться способом обойти установленные запреты.

Пример
Предмет контракта — выполнение работ по капитальному ремонту здания детской школы искусств. По результатам проведенной в отношении него проверки заказчик обратился в суд с иском о взыскании с подрядчика неосновательного обогащения в размере стоимости включенных в сметную документацию, оплаченных, но не выполненных работ на сумму 2 361 700,60 руб.

Арбитражный суд Республики Адыгея утвердил мировое соглашение, в котором стороны зафиксировали следующее:
- общая сумма включенных в сметную документацию, оплаченных, но не выполненных работ составляет 2 361 700,60 руб.
- общая сумма фактически выполненных, но не включенных в сметную документацию и не оплаченных работ составляет 1 857 064,60 руб.
- разница между стоимостью не выполненных и оплаченных работ, включенных в сметную документацию, и работ фактически выполненных, но не включенных в сметную документацию и не оплаченных, составляет 504 636 руб.
- заказчик производит взаимозачет требования к ответчику на сумму 1 857 064,60 руб.
- разницу в сумме 504 636 руб. подрядчик перечисляет заказчику в срок до 31 марта 2023 г.
Однако по заявлению прокуратуры суды вышестоящих инстанций отменили определение об утверждении данного мирового соглашения. Действительно, в силу ч. 6 ст. 141 АПК РФ арбитражный суд не должен утверждать мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.
В рассматриваемом случае суд первой инстанции не принял во внимание отсутствие в материалах дела дополнительных соглашений к контракту, заключенных между сторонами в порядке, установленном ст. 95 Закона № 44-ФЗ, и свидетельствующих о согласовании дополнительных объемов на спорную сумму 1 857 064,60 руб. Согласование сторонами выполнения работ без соблюдения требований Закона № 44-ФЗ и удовлетворение требований о взыскании задолженности открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона № 44-ФЗ, тогда как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения¹⁵

***

Автор надеется, что знакомство с представленным материалом позволит читателям избежать наиболее распространенных ошибок при изменении существенных условий контрактов со ссылкой на п. 1.2 и 1.3 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Заказать тендерное сопровождение

¹Изменение цены контракта допускается с учетом положений бюджетного законодательства РФ (т. е. в пределах лимитов бюджетных обязательств).
²Как и в случае с п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, с учетом положений бюджетного законодательства РФ (т. е. в пределах лимитов бюджетных обязательств).
³При этом не стоит забывать, что такие работы должны быть направлены на достижение того же результата, что ранее предусмотренные контрактом работы. Включение в перечень выполняемых работ таких работ, которые никак не связаны с предметом контракта, может быть расценено антимонопольным органом как заключение антиконкурентного соглашения. В качестве примера можно привести случай, получивший правовую оценку в решении Чувашского УФАС России от 14.12.2018 по делу № 52/05-АМЗ-2017: в контракт на выполнение работ по текущему содержанию дорог были добавлены услуги по организации общественных мероприятий, а также приобретение весов.
⁴Например, если по контракту требовалось поштукатурить 100 кв. м. кирпичной стены, притом что объем данной работы составлял 10 % от цены контракта, то на основании п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ можно увеличить объем штукатурных работ до 110 кв. м (т. е. на 10 % от 100 кв. м), с пропорциональным увеличением цены контракта на 1 %.
⁵Например, если объем какого-то конкретного вида работы изначально составлял 10 % от цены контракта, можно удвоить объем данного вида работы (т. е. увеличить на 100 %); цена контракта изменится в этом случае как раз на искомые 10 %.
⁶Решение ФАС России от 17.03.2023 по делу № 28/06/105-516/2023 (изв. № 0172100008123000006).
⁷Постановление Одиннадцатого ААС от 11.01.2024 по делу № А49-300/2023. См. также решение Алтайского республиканского УФАС России от 01.08.2023 № 004/10/99-292/2023 (изв. № 3041113037322000013).
⁸Постановление АС Дальневосточного округа от 21.02.2023 по делу № А51-21077/2021.
⁹Постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.02.2024 по делу № А32-19962/2023.
¹⁰Решение Тамбовского УФАС России от 05.07.2023 по делу № 068/10/99-470/2023 (ив. № 0164200001923001914).
¹¹Решение АС Тамбовской области от 15.12.2023 по делу № А64-6334/2023.
¹²См. постановление Марийского УФАС России от 07.09.2022 по делу № 012/04/7.32-638/2022, а также решение Алтайского республиканского УФАС России от 02.06.2022 по делу № 004/04/7.32-150/2022.
¹³Решение Кабардино-Балкарского УФАС России от 10.06.2021 по делу № 007/06/99-621/2021. Решение вынесено еще по подп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, который с 1 января 2022 г. стал п. 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, однако для целей настоящей статьи это не имеет значения.
¹⁴Постановление Алтайского республиканского УФАС России от 16.09.2022 по делу № 004/04/7.32-255/2022.
¹⁵Постановление АС Северо-Кавказского округа от 02.06.2023 по делу № А01-1931/2022 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 08.08.2023 № 308-ЭС23-13726).