Обзор ошибок заказчиков при определении условий об ответственности сторон в проекте контракта
Содержание статьи
1. Игнорируют отраслевые особенности
2. Размеры штрафов не коррелируют с ценой контракта
3. Не предусматривают все размеры штрафов
4. Штрафы на общих основаниях в закупках для СМП и СОНКО
5. Не предусматривают штрафы за нарушение обязательств без стоимостного выражения
6. Допускают ошибки при установлении особых штрафов
7. Допускают ошибки при лимитировании общей суммы начисленных штрафов
Заказчики обязаны включать в контракт условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (ч. 4 ст. 34). Порядок начисления пени содержится непосредственно в тексте ч. 5 и 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, а Правила определения размера штрафа утверждены подзаконным нормативным правовым актом – постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 (далее – Правила, ПП РФ № 1042).
Как показывает анализ правоприменительной практики, вплоть до настоящего времени заказчики допускают ошибки при установлении в проекте контракта условий об ответственности сторон. Обзору таких ошибок и посвящается предлагаемый материал.
Игнорируют отраслевые особенности
Положения об ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) контракта относятся к тем редким условиям контракта, при формулировании которых Закон № 44-ФЗ отдает приоритет специальным требованиям отраслевого законодательства РФ. Иными словами, правила, содержащиеся в Законе № 44-ФЗ, применяются ровно постольку, поскольку законодательством РФ не установлен иной порядок начисления пени или штрафов (см. ч. 7 и 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).
К сожалению, заказчики иногда даже не подозревают о существовании отраслевых особенностей и «штампуют» проекты контрактов без их учета.
Например, применительно к работам, связанным с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом или городским наземным электрическим транспортом по регулируемым тарифам, постановлением Правительства РФ от 30.04.2022 № 794 (далее — ПП РФ № 794) утверждены Особенности определения объема работ, предусмотренных государственным или муниципальным контрактом (этапом исполнения контракта), за невыполнение которого подрядчик выплачивает заказчику штраф, и определения размера такого штрафа.
Особенности, утв. ПП РФ № 794
1. Объем работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом или городским наземным электрическим транспортом по регулируемым тарифам, предусмотренных государственным или муниципальным контрактом (этапом исполнения контракта), за невыполнение которого подрядчик выплачивает заказчику штраф, определяется исходя из количества невыполненных рейсов, протяженности маршрута таких перевозок и (или) продолжительности рейса, установленной графиком движения транспортного средства.
Порядок отнесения рейсов к невыполненным рейсам устанавливается заказчиком, имея в виду что к невыполненным рейсам не относятся рейсы, не выполненные вследствие:
• дорожно-транспортных происшествий, произошедших не по вине подрядчика и (или) его работников;
• снижения скорости движения транспортных средств, вызванного неблагоприятными погодными условиями или образовавшимися заторами на автомобильных дорогах;
• иных обстоятельств, предусмотренных государственным или муниципальным контрактом (этапом исполнения контракта).
2. За невыполнение объема работ, предусмотренного п. 1 настоящего документа, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 1 % стоимости указанного объема работ.
Анализ правоприменительной практики показывает, что при закупке работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом или городским наземным электрическим транспортом по регулируемым тарифам, заказчики то и дело устанавливают «общие» условия об ответственности, без учета вышеизложенных особенностей1. Контрольные органы справедливо усматривают в этом нарушение требований ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ.
Самые выгодные предложения по банковской гарантии
Размеры штрафов не коррелируют с ценой контракта
Правила, утв. ПП РФ № 1042, содержат ряд диапазонов, в которых может находиться цена контракта, и предусматривают для каждого из них штраф в виде определенного процента от цены контракта. К сожалению, заказчики то и дело указывают размер штрафа, не соответствующий НМЦК.
Пример
НМЦК составляет 11 856 000 руб.
Согласно подп. «б» п. 3 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств (в т. ч. гарантийного обязательства), штраф устанавливается в размере 5 % цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн руб. до 50 млн руб. (включительно).
Между тем проектом контракта установлено следующее: «7.2.1. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы: 10 % цены Контракта (этапа) и составляет _____________ рублей (сумма штрафа цифрами и прописью)».
Правовая оценка УФАС: установив несоответствующий Правилам порядок начисления штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, заказчик нарушил ч. 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ 2.
Обратите внимание, что в приведенном примере заказчик допустил и еще одну, казалось бы, давно изжитую ошибку: предусмотрел указание размера штрафа в рублях, а не только в процентном выражении. Возможность указывать размер штрафа в рублях исключена из ПП РФ № 1042 с 14 августа 2019 г.
Неподходящий штраф может быть предусмотрен за неисполнение (ненадлежащее исполнении) обязательств по контракту не только поставщиком (подрядчиком, исполнителем), но и заказчиком.
Пример
НМЦК составляет 4 349 699,68 руб.
Согласно п. 9 Правил за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки, размер штрафа устанавливается в следующем порядке:
а) 1000 руб., если цена контракта не превышает 3 млн руб. (включительно);
б) 5000 руб., если цена контракта составляет от 3 млн руб. до 50 млн руб. (включительно).
Согласно п. 6.2.2 проекта контракта за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки), устанавливается штраф в размере 1000 руб.
Вывод ФАС России: положения по начислению размеров штрафов установлены в проекте контракта не в соответствии с положениями ПП РФ № 10423.
Юридическая консультация для поставщиков
Не предусматривают все размеры штрафов
Чем выше НМЦК, тем больше различных размеров штрафа нужно предусматривать. Это обусловлено тем, что при направлении контракта победителю торгов у заказчика нет правовых оснований вносить изменения в проект контракта в части условий об ответственности сторон. А значит, все условия, какие хотя бы теоретически могут «сработать», должны быть предусмотрены изначально.
Особенно часто забывают предусматривать штрафы за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с участником закупки, предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта4. Это и понятно: на практике вероятность возникновения данной ситуации невелика, практически никто из заказчиков не сталкивался с этим на личном опыте. Однако полностью исключить такое развитие событий при проведении конкурентной процедуры невозможно, поэтому каждый проект контракта должен содержать в т. ч. штрафы, предусмотренные п. 5 Правил.
Отсутствие полной палитры штрафов, предусмотренной Правилами, трактуется контрольными органами в сфере закупок как административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ («размещение в ЕИС информации и документов с нарушением требований, с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок»; штраф на должностных лиц в размере 15 000 руб.)5.
Как упростить электронное актирование
Штрафы на общих основаниях в закупках для СМП и СОНКО
В этом случае за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту штраф должен устанавливаться в размере 1 % цены контракта (этапа), но не более 5 тыс. руб. и не менее 1 тыс. руб. (п. 4 Правил). Однако заказчики забывают об этом и устанавливают штрафы в общем порядке, предусмотренном п. 3 Правил6.
Не редкость и обратная ошибка, когда «льготный» штраф предусматривают при осуществлении закупки на общих основаниях7.
Наиболее эффективным способом профилактики подобных ошибок является подготовка такого проекта контракта, который будет использоваться заказчиком исключительно при осуществлении закупок, участниками которых могут быть только СМП, СОНКО. Эти закупки характеризуются большим количеством различных особенностей (не только в части условий об ответственности сторон, но и, например, в части требований к обеспечению исполнения контракта). Если каждый раз «править» стандартный проект контракта для осуществления закупки среди СМП, СОНКО, то немудрено что-то забыть или упустить.
Тендерное сопровождение на любом этапе закупки
Не предусматривают штрафы за нарушение обязательств без стоимостного выражения
Отсутствие в проекте контракта условия об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за нарушение обязательств, не имеющих стоимостного выражения, контрольные органы в большинстве случаев расценивают как административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ 8. Единственная уважительная причина для отсутствия в проекте контракта рассматриваемого условия – это отсутствие в перечне выполняемых работ обязательств, не и имеющих стоимостного выражения 9.
Кстати, что бы там ни говорил регулятор контрактной системы по этому поводу10, нормативно закрепленной обязанности устанавливать в контракте перечень обязательств, не имеющих стоимостного выражения, у заказчиков нет11. В связи с этим самым правильным решением видится простое цитирование п. 6 Правил в проекте контракта, без дополнительных уточнений.
Помощь экспертов по нацрежиму для поставщиков
Допускают ошибки при установлении особых штрафов
В силу ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ Правительство РФ вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц12 к исполнению своих обязательств по контракту.
Правительство РФ реализовало данное право, издав постановление от 15.05.2017 № 570 (далее – ПП РФ № 570). Этот нормативный правовой акт обязывает заказчиков при закупках работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства требовать от подрядчиков самостоятельного выполнения отдельных видов работ без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственным и/или муниципальным контрактам. Конкретные виды работ (из перечня, включающего 34 вида работ), определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и/или муниципальный контракт. Исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении объем таких работ должен составлять не менее 25 % цены государственного и/или муниципального контракта.
Согласно п. 7 Правил, утв. ПП РФ № 1042, за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, устанавливается штраф в размере 5 % стоимости указанных работ13.
К сожалению, довольно часто заказчики забывают14 о необходимости предусмотреть в проекте контракта особый штраф за нарушение условия о самостоятельном выполнении подрядчиком видов и объемов работ в соответствии с ПП РФ № 570.
Еще одна разновидность ошибок по невнимательности — установление штрафа, предусмотренного п. 7 Правил, при осуществлении закупок с предметом, отличным от строительства и реконструкции. Например, при закупке работ по благоустройству15.
Аналогичные ошибки допускают и при установлении в проекте контракта обязанности привлечь субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП, СОНКО в соответствии с ч. 5 ст. 30 Закона № 44-ФЗ: не устанавливают штраф, предусмотренный п. 8 Правил16, либо устанавливают его в случаях, когда обязанность привлекать субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП, СОНКО контрактом не предусмотрена.
Банковская гарантия по низкой цене от проверенных банков
Допускают ошибки при лимитировании общей суммы начисленных штрафов
Правила, утв. ПП РФ № 1042, завершаются следующими положениями:
Цитата
11. Общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.
12. Общая сумма начисленных штрафов за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.
К сожалению, на практике до сих пор встречаются ошибки, связанные с использованием заказчиками редакции Правил, действовавшей до 14 августа 2019 г.
Пример
Согласно п. 10.9 проекта контракта «Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта».
Вывод ФАС России: положения о начислении штрафов не соответствуют ПП РФ № 1042, заказчик нарушил требования п. 5 ч. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ17.
***
Автор надеется, что приведенный в статье обзор наиболее распространенных ошибок, допускаемых заказчиками при подготовке условий контракта об ответственности сторон, позволит специалистам в сфере закупок избежать таких ошибок в своей работе.
Регистрация в реестре российской промышленности
1См., например, решение Ленинградского УФАС России от 19.12.2023 № 047/06/42-4185/2023 (изв. № 0145300006923000038)
2Решение Ростовского УФАС России от 13.11.2023 № 061/06/31-4075/2023 (изв. № № 0358200019723000514). См. также решение Ростовского УФАС России от 19.02.2024 № 061/06/31-436/2024 (изв. № 0158300046024000001)
3Постановление ФАС России от 15.02.2024 по делу № 28/04/7.30-217/2024
4См., например, решение Омского УФАС России от 05.06.2024 № 055/10/104-537/2024 (изв. № 0352300074724000089)
5См., например, постановление Алтайского республиканского УФАС России от 26.07.2023 по делу № 004/04/7.32.5-272/2023
6См. решения Белгородского УФАС России от 17.06.2024 № 47, Омского УФАС России от 05.06.2024 № 055/06/106-538/2024 и др
7См., например, решение Ставропольского УФАС России от 10.01.2024 по делу № 026/06/106-3007/2023 (изв. № 0321200014123000697)
8В качестве примера можно привести определение Приморского УФАС России от 29.05.2024 по делу № 025/04/7.30-566/2024 «О возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования»
9См., например, решение Белгородского УФАС России от 01.06.2018 по закупке № 0126300004318000015
10В письме от 02.07.2020 № 24-03-08/56965 Минфин России выразил мнение, что «надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению в контракте размера штрафа, предусмотренного п. 6 Правил, начисляемого за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, не имеющих стоимостного выражения, предусмотренных контрактом, целесообразно считать включение в проект контракта всех возможных указанных обстоятельств»
11На это указывает и судебная практика. Так, в постановлении АС Поволжского округа от 18.10.2022 по делу № А49-7772/2021 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 09.02.2023 № 306-ЭС22-28161) отмечается, что «Закон № 44-ФЗ не обязывает заказчика конкретно перечислять все пункты контракта, не имеющие стоимостного выражения, за неисполнение или ненадлежащее исполнение которых наступает ответственность»
12За исключением дочерних обществ такого подрядчика
13Между прочим, в судебной практике немало случаев взыскания таких штрафов с подрядных организаций: см, например, постановления АС Московского округа от 16.06.2023 по делу № А40-142400/2022, Четырнадцатого ААС от 11.08.2023 по делу № А05-13431/2022, Второго ААС от 12.10.2022 по делу № А82-14495/2021
14См., например, решение Ленинградского УФАС России от 13.04.2023 по делу № 047/06/42-650/2023
15См. решение Ставропольского УФАС России от 02.05.2024 по делу № 026/06/106-856/2024 (изв. № 0121300035324000041)
16См. решения Ленинградского УФАС России от 24.06.2024 по делу № 047/06/42-1753/2024, Астраханского УФАС России от 16.11.2023 № 030/10/99-1194/2023, Ростовского УФАС России от 27.09.2023 по делу N 061/10/99-3546/2023 (изв. № 0358300213122000008)
17Постановление ФАС России от 10.04.2024 по делу № 28/04/7.30-923/2024
