О типовых формах независимых гарантий, предоставляемых в соответствии с Законом № 44- ФЗ

1. Как указывать срок вступления независимой гарантии и срок ее действия?

Соответствующая графа есть в обеих типовых формах (НГ ОЗ и НГ ОИК). При этом в обоих случаях содержащийся в типовых формах комментарий относительно того, что писать на месте прочерка, является общим для пунктов «срок вступления в силу независимой гарантии» и «срок действия независимой гарантии»

В части, выделенной курсивом, текст примечаний идентичен. Очевидно, что именно в этой части текст относится к сроку вступления независимой гарантии в силу. По сути, данный текст просто парафразирует ст. 190 ГК РФ , где устанавливаются универсальные правила определения сроков в гражданских правоотношениях. При этом не вполне понятно, какие именно это должны быть сроки в каждом конкретном случае.

Полагаем, что лучше всего определить сроки вступления независимых гарантий в силу указанием на событие, с наступлением которого Закон № 44-ФЗ связывает появление у хозяйствующего субъекта обязательств, которые обеспечиваются соответствующими гарантиями:

 для НГ ОЗ — «с момента публикации в ЕИС протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя)»;  для НГ ОИК — «с момента заключения контракта, исполнение обязательств по которому обеспечивается настоящей гарантией».

Что касается срока действия гарантии, то здесь вопрос может возникнуть только при определении фактического срока действия НГ ОИК, потому что на практике не все правоприменители одинаково понимают фразу «предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены гарантией».

Позиция 1. Это срок исполнения основного обязательства исполнителя, поскольку гарантия обеспечивает исполнение обязательств по контракту исполнителя, а не заказчика. Поэтому гарантия должна предоставляться с учетом срока исполнения основного обязательства исполнителя3 .

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.08.2020 по делу № А43-37464/2019.

Позиция 2. Это срок выполнения своих обязательств последней из сторон независимо от того, заказчик это или поставщик (исполнитель, подрядчик). Такой вывод делается исходя из ч. 1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ, где под исполнением контракта понимается исполнение обязательств по контракту как поставщиком (исполнителем, подрядчиком), так и заказчиком. Следовательно, для целей определения срока действия независимой гарантии должен учитываться не только срок выполнения работ подрядчиком, но и срок приемки работ заказчиком. Также принимается во внимание, что установленный контрактом срок окончания работ подрядчиком не означает прекращения всех обязательств последнего по контракту, поскольку он несет в т. ч. обязанность по устранению недостатков работ, которые будут выявлены по результатам их приемки заказчиком .

Постановление ФАС Уральского округа от 27.07.2022 по делу № А34-15761/2021.

В связи с отсутствием единства в правоприменительной практике рекомендуем заказчикам ориентироваться на позицию контрольного органа, к компетенции которого отнесен контроль их закупочной деятельности.

Возникает и еще один вопрос сугубо практического свойства: а кто именно должен заполнять графу «срок вступления независимой гарантии в силу»?

По нашему мнению, если оставить заполнение этой графы на усмотрение гаранта, то это может привести к использованию последним других, менее надежных, хотя и допускаемых типовой формой подходов — например, посредством указания предполагаемой даты публикации итогового протокола или заключения контракта. Ненадежность такого подхода обусловлена тем, что эти даты являются «плавающими» (т. е. могут сместиться в результате стечения различных обстоятельств), а значит фактические даты наступления соответствующих событий могут не совпасть с предполагаемыми датами, которые указал гарант. Поэтому рекомендуем заказчику исходить из принципа «если хочешь сделать дело хорошо, сделай его сам».

Кроме того, из п. 16, 17 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ следует, что заказчик должен отразить в извещении о закупке условия НГ ОЗ и требования к ОИК. Полагаем, что из этой нормы прямо вытекает обязанность заказчика определить в извещении о закупке вышеизложенные требования к сроку вступления гарантии в силу и сроку ее действия.

2. Можно ли указать в гарантии арбитражный суд, в котором заказчику было бы удобно разрешать споры с гарантом?

В обеих типовых формах имеется п. 14 следующего содержания: «Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в арбитражном суде ________». Данный пункт снабжен примечанием, согласно которому на месте прочерка указывается наименование арбитражного суда

Наличие в типовых формах такой формулировки стоит только приветствовать, потому что ранее ФАС России систематически ставила под сомнение право заказчика определять подсудность возможных споров с гарантом .

Решение ФАС России от 12.04.2021 по делу № 21/44/105/393 (изв. № 0358300345321000007). См. также решение ФАС России от 10.01.2020 по делу № 20/44/105/5 (изв. 0158200000519000139) и мн. др., а также постановление ФАС России от 01.12.2020 по делу № 17/04/7.30-1086/2020 «О наложении штрафа по делу об административном правонарушении».

Вместе с тем на практике может возникнуть вопрос о том, кто и когда должен определить подсудность споров — заказчик при формировании извещения о закупке или гарант непосредственно при подготовке гарантии?

Полагаем, что это должен сделать заказчик в силу своей обязанности установить в извещении о закупке условия НГ ОЗ и требования к ОИК (п. 16, 17 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ). Только в этом случае требования о подсудности споров по гарантии будут установлены в равной мере для всех участников закупки, что является важным условием для признания таких требований справедливыми .

Такой вывод был сделан, например, в постановлении ФАС Уральского округа от 10.07.2018 по делу № А60-53833/2017 (определением Верховного Суда РФ от 07.11.2018 № 309-КГ18-17468 отказано в передаче дела № А60-53833/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра данного постановления в порядке кассационного производства).

3. Упражнение на внимательность, или что писать в графе «другие условия»?

Логично ожидать, что с началом применения типовых форм задачи специалистов по закупкам в части проверки гарантий, представленных участниками закупок, будут сводиться исключительно к сверке таких гарантий с типовыми формами. Однако это не так.

По неизвестным причинам разработчики типовой формы НГ ОИК решили не включать в нее отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления гарантии в качестве ОИК. Между тем наличие такого условия в НГ ОИК является обязательным в силу п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а его отсутствие либо искажение часто становится законной причиной для отказа в принятии гарантии .

Постановление Второго ААС от 20.11.2018 по делу № А17-5471/2018.

Получается, что заказчикам придется отказывать в принятии гарантий, соответствующих исключительно типовой форме, поскольку такие гарантии не будут отвечать требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ

Во избежание этого рекомендуем заказчикам указывать в требованиях к НГ ОИК, отражаемых в извещении о закупке, на необходимость включения отлагательного условия в «другие условия» (п. 16 типовой формы).

4. Несоответствие представленных гарантий типовым формам будет являться безусловным основанием для отказа в принятии гарантии?

Типовые формы независимых гарантий, используемых для целей Закона № 44-ФЗ, приняты на основании ч. 8.2 ст. 45 указанного закона. При этом в силу ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие представленной гарантии требованиям, предусмотренным, среди прочего, ч. 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Отсюда можно заключить, что любое несоответствие представленной участником закупки гарантии типовой форме такой гарантии влечет отказ в ее принятии — безотносительно того, приводят ли такие несоответствия к ущемлению прав заказчика или нет.

Однако правоприменительная практика прежних лет не дает оснований для уверенности в неизбежном господстве подобного формального подхода

Например, при рассмотрении споров о правомерности отказа в принятии гарантии по мотиву ее несоответствия дополнительным требованиям, утвержденным постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, контрольные органы и суды никогда не ограничивались формальной констатацией факта такого несоответствия.

Так, ФАС России признала незаконным отказ в принятии гарантии из-за неупоминания в ней «документа, подтверждающего факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока)» в числе других документов, направляемых гаранту вместе с требованием о платеже по гарантии. Антимонопольный орган указал, что неупоминание этого документа никак не влияло на права заказчика, поскольку срок действия гарантии, представленной в качестве ОИК, заведомо не покрывает гарантийные сроки, предусмотренные проектом контракта.

Решение ФАС России от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18. А в постановлении Девятого ААС от 23.06.2022 по делу № А40-287301/2021 был признан незаконным отказ банка от платежа по гарантии по мотиву непредоставления заказчиком вместе с требованием о платеже документа, подтверждающего наступление гарантийного случая, т. к. требование о платеже не было связано с наступлением гарантийного случая.

Поставим мысленный эксперимент: проектом контракта не предусмотрены ни авансирование контракта, ни гарантийные обязательства. Победитель конкурентной процедуры представил в качестве ОИК независимую гарантию, которая не соответствует типовой форме, а именно в ней не упоминаются документы, предусмотренные п. «б» и «в» п. 7 типовой формы НГ ОИК, которые должны направляться гаранту вместе с требованием о платеже:

• платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
• документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по настоящей независимой гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока)

Вызывает сомнение правомерность отказа в принятии гарантии только на том основании, что она не соответствует типовой форме, при условии, что такое несоответствие никак (даже гипотетически) не ущемляет права заказчика. Это подтверждает и судебная практика прежних лет: так, Верховный Суд РФ приходил к выводу, что исключение обязательств по возврату аванса из числа обеспечиваемых гарантией обязательств незаконно лишь в том случае, если контракт предусматривает выплату аванса

Надеемся, что представленный анализ типовых форм независимых гарантий, вводимых в оборот с 1 октября 2022 г., позволит специалистам в сфере закупок избежать ошибок, которые могут быть спровоцированы использованными в типовых формах формулировками.