И снова закупки у «единственных субъектов МСП»

В этой статье вновь обратимся к одному из наиболее животрепещущих вопросов в практике применения Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 (далее – Положение об особенностях участия субъектов МСП). А именно, возможно ли учитывать закупки, осуществляемые у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), для целей выполнения объема закупок, осуществляемых в соответствии с положениями подп. «б» п. 4 Положения об особенностях участия субъектов МСП?

Напомним, что ранее Минэкономразвития России в письме от 30.10.2015 № 28и-3279 выразило мнение, согласно которому такие закупки могут быть учтены в соответствующем объеме при условии, что информация о такой закупке (извещение, документация и т. д.) опубликована на портале zakupki.gov.ru. Вместе с тем указанный вопрос необходимо рассматривать в динамике, поскольку ряд мелких деталей в итоге кардинально меняет взгляд на поставленный вопрос уже применительно к действующему правовому регулированию.

Для наглядности выделим следующие этапы:

Кратко охарактеризуем каждый из указанных этапов:

I этап: отдельного регулирования закупки у субъектов МСП не имели. При этом у заказчиков отсутствовала обязанность осуществлять закупки с установлением ограничения в части статуса участника закупки (см., например, письмо Минэкономразвития России от 30.04.2014 № Д28и-718).

II этап: кардинальные изменения положений Закона № 223-ФЗ. Введено понятие конкурентных/неконкурентных способов закупок. Установлено отдельное правовое регулирование для закупок, осуществляемых конкурентными способами, участниками которых могут быть только субъекты МСП, а равно законодательно закреплен неконкурентный способ закупок – закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ). Не менее важно, что ст. 4 Закона № 223-ФЗ «Информационное обеспечение закупки» с 1 июля 2018 г. стала содержать обязательные требования к извещению и документации о закупке только для случая, когда такие документы разрабатываются и размещаются в ЕИС, только в отношении конкурентных способов закупке. Информация о закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) размещается в ЕИС, только если это предусмотрено собственным положением о закупке заказчика. Наименование и состав такой информации о закупке (например, будет ли это документация о закупке или уведомление о проведении закупки) заказчик устанавливает самостоятельно. В свою очередь, п. 20 Положения об особенностях участия субъектов МСП дает однозначное указание, что ограничение в части наличия у участника закупки статуса субъекта МСП должно быть установлено в извещении о закупке и документации о закупке.

III этап:введение новых понятий: «начальная (максимальная) цена договора», «цена договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)». В составе положения о закупке заказчиком должен быть предусмотрен порядок определения и обоснования каждой из указанных выше категорий. Раздел II Положения об особенностях участия субъектов МСП апеллирует понятием «начальная (максимальная) цена договора (цена лота)».

IV этап: с 1 июля 2022 г. в состав Раздела II Положения об особенностях участия субъектов МСП введен новый неконкурентный способ закупки (постановление Правительства РФ от 16.12.2021 № 2323). Примечательно, что в отношении такого закупки, в отличие от привычных способов закупки, не установлены требования к формату размещения информации о закупке (т. е. нет указания на обязательность размещения именно документации о закупке как необходимого признака зачета таких закупок в объем закупок у субъектов МСП). Представляет особый интерес положения ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в части изменения подхода к тому, что считается информацией о закупке. Если ранее (до 1 июля 2022 г.) это был фактически весь объем информации и документов, формируемых заказчиком в ходе осуществления закупочной деятельности, то после указанной даты это:

• изменения, внесенные в такие извещение и документацию;
• разъяснения такой документации;
• протоколы, составляемые при осуществлении закупки;
• итоговый протокол;
• иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с ч. 6 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.

Общим для этапов I, II, III является то, что несмотря на изменения, происходящие в положениях Закона № 223-ФЗ, регламентация проведения закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП, предусмотренная Разделом II Положения об особенностях участия субъектов МСП, особых изменений не претерпела.



¹Отдельного внимания заслуживает следующий вопрос: должен ли разработанный комплект документов иметь наименование, предусмотренное п. 20 Положения об участии субъектов МСП, или же заказчик может разработать собственное наименование таких документов? Например, вместо извещения об осуществлении закупки разработать «уведомление об осуществлении закупки». Кроме того, использованный союз «и» — это преодолимое препятствие или же нет? Иными словами, если положение о наличии у участника такой закупки статуса субъекта МСП будет указано только в извещении об осуществлении закупки без указания в документации о закупке (заказчиком в силу собственного положения о закупке размещается только извещение для данной неконкурентной закупки), – этого будет достаточно или нет. На взгляд автора, исключением может быть только осуществление закупок запросом котировок, поскольку в силу ч. 9 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ для указанного способа не предусмотрена необходимость разработки документации о закупке. Для иных способов в силу прямого указания должно быть разработано и извещение об осуществлении закупки, и документация о закупке.
²Еще более интересная ситуация с понятием «максимальное значение цены договора». Пункт 18 Раздела II Положения об участии субъектов МСП, равно как и иные положения Закона № 223-ФЗ, не указывает на его формальное тождество понятию НМЦД. Т.е. как минимум в случае осуществления «прайсовых закупок» (закупок с неопределенным объемом товаров, работ, услуг) где-то должно быть указано о применении для целей Раздела II Положения об участии субъектов МСП положений, аналогичных установленных ч. 23 ст. 22 Закон № 44-ФЗ: «при этом положения настоящего Федерального закона, касающиеся применения начальной (максимальной) цены контракта, в том числе для расчета размера обеспечения заявки или обеспечения исполнения контракта, применяются к максимальному значению цены контракта, если настоящим Федеральным законом не установлено иное».

Итог для заказчика, на первый взгляд, неутешительный: осуществление закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не может включаться в 20-процентный объем закупок, предусмотренный п. 5 Положения об участии субъектов МСП.

Но это только на первый взгляд. Необходимо напомнить, что в силу положений, предусмотренных п. 18 Положения об участии субъектов МСП закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень товаров, работ, услуг (при соблюдении пороговых значений) заказчик обязан осуществить у субъектов МСП. Соответственно, если на вопрос, поставленный выше, дать противоположный ответ, то складывается довольно парадоксальная ситуация: положения п. 18 Положения об участии субъектов МСП можно обойти путем неразмещения в ЕИС извещения и документации о закупке.

Конечно, также можно напомнить про положения, предусмотренные п. 8 Положения об участии субъектов МСП (допускается осуществление закупки товаров, работ, услуг, включенных в такой перечень, у любых лиц, в т. ч. не являющихся субъектами МСП). Но в данном случае возникает вопрос иного рода: данное положения должно рассматриваться как отдельное, или его значение проявляется только в системном толковании с иными пунктами Положения об участии субъектов МСП?

В частности, п. 22 Положения об участии субъектов МСП предусматривает снятие ограничения в части статуса участника закупки, если договор в итоге не заключен. Таким образом, поскольку в итоге правила перестают работать для такой закупки, заказчик вправе не обращать внимание на положения Раздела II Положения об участии субъектов МСП в силу п. 8 Положения об участии субъектов МСП. Да, тут же можно возразить, что подобный вывод приводит к еще более парадоксальной мысли: если товар, работа, услуга включена в данный перечень, то заказчик не имеет возможности осуществления их закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), если последний не является субъектом МСП, а значит (см. выше) должен выполнить условия, предусмотренные Разделом II Положения об участии субъектов МСП. Однако, как было показано выше, это невозможно; таким образом, возникает замкнутый круг.

Но выход из данного софизма кроется все в том же п. 20 Положения об участии субъектов МСП, а точнее в пороговых значениях, которые установлены именно для начальной (максимальной) цены договора, а не для цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Принимая обозначенные выше предпосылки, автором были адресованы Минфину России следующие вопросы:

Изложение сути вопросов

В соответствии с п. 5 Положения об особенностях участия субъектов МСП для достижения годового объема закупок у субъектов МСП заказчик должен не менее чем 20 % совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных по результатам закупок, заключать по итогам осуществления закупок в соответствии с подп. «б» п. 4 Положения об особенностях участия субъектов МСП. Вправе ли заказчик включать в состав такого объема закупок у субъектов МСП (20 %) сведения о договорах, заключенных по итогам закупок с использованием неконкурентного способа закупки – закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) при соблюдении следующих условий:

1. В соответствии с положениями ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ заказчиком не установлена в положении о закупке обязанность по разработке таких документов, как «извещение об осуществлении закупки», «документация о закупке». Например, руководствуясь положениями письма Минфина России от 09.09.2022 №24-07-07/87691, заказчик разрабатывает для указанного способа закупки «уведомление о проведении закупки». При этом в составе указанного уведомления заказчиком в соответствии с положениями п. 20 Положения об особенностях участия субъектов МСП указывается, что участниками такой закупки могут быть только субъекты МСП. Что важно, такое уведомление размещается в ЕИС (на официальном сайте ЕИС).
2. В составе такой закупки в нарушение положений Положения об особенностях участия субъектов МСП указана не «начальная (максимальная) цена договора», а «цена договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)». Примечание: Положение об особенностях участия субъектов МСП в части осуществления закупок, за исключением способа, предусмотренного п. 20(1), апеллирует понятием «начальная (максимальная) цена договора (цена лота)», которое в силу положений ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ отличается от понятия «цена договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)».
3. В рамках указанной закупки единственный поставщик (подрядчик, исполнитель) не предоставляет заявку на участие в закупке. Примечание: раздел II «Особенности проведения торгов, иных способов закупок, предусмотренных положением о закупке, в которых участниками закупок являются только субъекты малого и среднего предпринимательства» Положения об особенностях участия субъектов МСП упоминает заявку участника закупки как обязательное условие для совершения данной закупки (см. п. 21, п. 23, п. 24 указанного выше Положения)

В письме от 07.06.2023 № 24-07-08/52488 ведомство разъяснило, что с учетом положений ч. 2 ст. 3 и ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ, п. 20(1) Положения об участии субъектов МСП, заказчики могут достигать указанный годовой объем закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, путем проведения:

1. конкурентной закупки в электронной форме, участниками которой могут быть только субъекты МСП, особенности осуществления которой установлены ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ;
2. неконкурентной закупки, проводимой в соответствии с п. 20(1) Положения об участии субъектов МСП с применением механизма «электронного магазина», если условиями такой закупки предусматривается участие в ней только субъектов МСП;
3. неконкурентной закупки, предусматривающей участие нескольких участников закупки, но только из числа субъектов МСП.

Применительно к поставленному выше вопросу особенно интересно указание, что в рамках неконкурентных закупок ³ предполагается наличие, а точнее участие множества участников закупки, а не заранее определенного единственного. Иными словами, фактически можно сделать вывод, что даже размещение в ЕИС извещения и документации о закупке без наличия некой процедуры отбора не позволяет считать такую закупку отвечающей требованиям Раздела II Положения об участии субъектов МСП, а это означает невозможность включения таких закупок в 20-процентный объем.

В качестве практических рекомендаций можно отметить, что заказчику надлежит до урегулирования данного вопроса на законодательном уровне использовать только те способы закупки условия, которых максимально полно отвечают положениям Раздела II Положения об участии субъектов МСП для достижения объемов закупок у субъектов МСП, исключив, из их числа закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

³ Напомним, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) отнесена именно к категории неконкурентных способов.

Прикрепленные файлы
Письмо Минфина России от 07.06.2023 № 24-07-08/52488
418.19 КБ PDF
16 июня 2023 Время прочтения: 7 мин. 10927