223-ФЗ: революция продолжается! Краткая инструкция по применению положений Федерального закона от 08.08.2024 № 318-ФЗ. Комментарий к Письму Минфина России от 10.12.2024 № 24-07-08/124512

Ранее автор анонсировал обращение к регулятору по вопросам применения обновленной редакции Закона № 223-ФЗ (с первой статьёй на эту тему можно ознакомиться по ссылке: 223-ФЗ: революция продолжается! Краткая инструкция по применению положений Федерального закона от 08.08.2024 № 318-ФЗ).

Ответ регулятора автором получен, будет приведен и прокомментирован в предлагаемом материале.

Для объективности приведем текст обращения, адресованный Министерству финансов РФ, являющемуся непосредственным разработчиком законопроекта¹. В конечном итоге, условием правильного применения норм права является их правильное толкование, которое предполагает в т. ч. раскрытие действительной мысли их автора². А значит, кому как не автору задавать вопросы относительно содержания норм права, в т. ч. в части наличия или отсутствия в составе спроектированных ими норм скрытого содержания³.Особенно это важно в самом начале применения новых или обновленных норм, пока они еще не успели обрасти иными толкованиями. «Большинство возникающих на почве применения контроверз происходит именно потому, что они совсем не предусматривались законодателем [в нашем случае фактически разработчиком – примечание автора]»⁴.

Текст обращения

Прошу разъяснить следующие вопросы.

1. В соответствии с положениями ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ (в редакции Федерального закона от 08.08.2024 № 318-ФЗ) применение мер, предусмотренных подп. б п. 1 ч. 2 (ограничение) и подп. в п. 1 ч. 2 (преимущество) указанной статьи, «увязано» законодателем:

• с «рассмотрением заявок», поданных для участия в закупке – для меры, предусмотренной подп. «б» п. 1 ч. 2 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ (ограничение) (см. подп. «а» п. 2 ч. 4 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ);
• «рассмотрением, оценкой, сопоставлением заявок», поданных на участие в закупке – для меры, предусмотренной подп. «в» п. 1 ч. 2 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ (преимущество) (см. подп. «а» п. 3 ч. 4 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ).

При этом в настоящий момент законодательство о закупках отдельными видами юридических лиц не содержит в себе закрепления указанных стадий (действий) применительно к процедуре осуществления закупки. Соответственно, что понимается под такими действиями, как «рассмотрение заявок», «оценка заявок», «сопоставление заявок», для целей осуществления закупок?

2. П. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352, устанавливает возможность осуществления неконкурентного способа закупки, предусматривающего в т. ч.:

• размещение участником закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства на электронной площадке предварительного предложения о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги;
• определение оператором электронной площадки из состава предварительных предложений, соответствующих требованиям заказчика, предложений о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги участников закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства;
• определение заказчиком согласно критериям оценки, утвержденным положением о закупке, участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры), из участников закупки, определенных оператором электронной площадки.

При этом в составе данного способа отсутствуют обязательные признаки, установленные положениями ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ для применения мер, предусмотренных подп. «б» п. 1 ч. 2 (ограничение) и подп. «в» п. 1 ч. 2 (преимущество) указанной статьи, а именно:

• отсутствует факт направления заявки участником закупки (им размещается предварительное предложение, а не направляется заявка);
• не предусмотрено проведение со стороны заказчика ни «рассмотрения заявок», ни «оценки заявок», ни «сопоставления заявок» (есть указание на определение лица, с которым заключается договор, что формально не тождественно перечисленным указанным выше стадиям (действиям)). Соответственно, должен ли при таких обстоятельствах заказчик применять меры, предусмотренные положениями подп. «б» п. 1 ч. 2 (ограничение) и подп. «в» п. 1 ч. 2 (преимущество) ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ при осуществлении закупки указанным неконкурентным способом?

3. Должен ли заказчик применять меры, предусмотренные положениями подп. «б» п. 1 ч. 2 (ограничение) и подп. «в» п. 1 ч. 2 (преимущество) ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ при осуществлении закупки неконкурентным способом, если в соответствии с его положением о закупке данный способ не содержит таких стадий, как «рассмотрение заявок», «оценка заявок», «сопоставление заявок»?

4. В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (в редакции Федерального закона от 08.08.2024 № 318-ФЗ) для участия в неконкурентной закупке участником подается «заявка на участие в неконкурентной закупке» либо направляется заказчику иной предусмотренный положением о закупке документ (заявка на участие в неконкурентной закупке), а для участия в конкурентной закупке подается «заявка на участие в конкурентной закупке». Предположим, что положением о закупке заказчика не предусматривается направление (подача) участником закупки заявки на участие в неконкурентной закупке. Например, в случае закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) непосредственно заказчик первоначально направляет такому единственному поставщику (исполнителю, подрядчику) проект договора, который в последующем «акцептуется» последним путем его подписания. Должен ли заказчик устанавливать требования к такой заявке на участие в неконкурентной закупке?

5. Применительно к вопросу 4 настоящего запроса: обязан ли заказчик применять меры, предусмотренные положениями подп. «б» п. 1 ч. 2 (ограничение) и подп. «в» п. 1 ч. 2 (преимущество) ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, если его положение о закупке не требует направления (подачи) документа (заявки) для неконкурентных способов закупки? Например, если реализуется механизм отбора на основании оферт, размещенных поставщиком для неопределенного круга лица.

6. Обязан ли заказчик при осуществлении закупок «за наличный расчет» применять положения ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ? В указанном случае отсутствует как факт заключения договора, так и факт направления подачи заявки со стороны поставщика (исполнителя, подрядчика).

Ответ на эти вопросы был направлен Минфином России в письме от 10.12.2024 № 24-07-08/124512.

1. К сожалению, ведомство не разъяснило, что понимать под перечисленными в вопросе 1 обращения стадиями закупки. Однако обратило внимание на следующие положения Закона № 223-ФЗ: «Непосредственно Закон № 223-ФЗ не устанавливает требований к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке и не определяет порядок, критерии оценки и сопоставления заявок (за исключением ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ), в связи с чем такие требования устанавливаются заказчиком самостоятельно в положении о закупке в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ».

В данном абзаце примечательны следующие моменты:

А. Упоминание ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ применительно к «порядку, критериям оценки и сопоставления заявок». Напомним, в первой части нашего разговора⁵ мы пришли к выводу, что аукцион и запрос котировок, несмотря на то, что оценка заявок для определения победителя при их проведении не производится, все-таки такой стадией обладают. Собственно, поскольку ведомство упомянуло именно положения ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ (как известно, данная статья регламентирует проведение электронных конкурентных способов закупки, включая электронный аукцион, электронный запрос котировок), следовательно, данные способы все-таки предусматривают оценку заявок участников закупки.

Б. Буквальное прочтение данного абзаца письма также указывает и на другой примечательный аспект: стадия «оценки» и «сопоставления» является обязательным элементом любого способа закупки, порядок проведения которого предполагает выявление лица, с которым заключается договор, на основании некоего отбора между участниками, подавшими заявки для участия в таком способе закупки. Следовательно, в положении о закупке должны быть указаны такие стадии выбора победителя (лица, с которым заключается договор).

Наиболее спорным является утверждение, что в ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ установлен «порядок, критерии оценки и сопоставления заявок», поскольку применительно к закупкам, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее – субъекты МСП), указано именно на присутствие таких стадий при рассмотрении заявок и подведении итогов (см., например, ч. 24, ч. 26 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ), но не раскрывается непосредственно порядок осуществления действий заказчика, комиссии по осуществлению закупок.

2. «Положения ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ распространяются на все закупки, проводимые заказчиком конкурентными и неконкурентными способами, в т. ч. у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)». С этим утверждением нельзя не согласиться. Вопрос был в другом: как правильно встроить положения данной статьи? Однако сказанное позволяет сделать вывод о том, что воля автора (разработчика, законодателя) направлена именно на весь спектр способов закупок, предусмотренный положением о закупке заказчика, без возможности вывода какой-либо их части из-под действия ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ под видом неконкурентных и не обладающих стадиями оценки и/или сопоставления заявок.

В этой связи обращает на себя внимание следующий абзац рассматриваемого письма: «Частями 4 и 5 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ установлены требования к действиям заказчиков по реализации мер, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, при осуществлении закупки товара, работы, услуги, если в отношении таких закупаемых товаров (в т. ч. поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг), работ, услуг Правительством РФ приняты указанные меры». Таким образом, по мнению ведомства, в рамках «всех закупок, проводимых заказчиком конкурентными и неконкурентными способами» заказчиком (комиссией по осуществлению закупок) должны производиться «рассмотрение», «оценка», «сопоставление», если для принятия мер, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ это является обязательным. А вот как именно это будет реализовано, решается непосредственно в положении о закупке⁶.

3. «Реализация мер, предусмотренных подп. "б" (ограничение) и подп. "в" (преимущество) п. 1 ч. 2 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, возможна в случае подачи хотя бы одной заявки, содержащей предложение о поставке товара российского происхождения и соответствующей установленным заказчиком требованиям». Данный абзац интересен в первую очередь следующим: фактичекски применительно к такому способу закупки, как закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), если мы берем во внимание, что «классика» данного способа не предполагает наличия нескольких участников, «ограничение» и «преимущество» неприменимо именно по причине того, что здесь нет заявок иных участников закупки. Т.е., можем предположить, что если нет процедуры подачи заявок, то нет участия, а, следовательно, нет необходимости установления требований к заявке на участие в закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Конечно, ряд наших постоянных читателей могут при прочтении представленного письма прийти к иным выводам, а также в очередной раз отметить, что это всего лишь мнение, не носящего официального характера, а равно «несерьезности» ответа по причине наличия у ведомства огромных трудозатрат на осуществление профильных видов деятельности, не связанных с регулированием сферы закупок или, наоборот, связанных с ней. Однако, по нашему убеждению, именно мнение автора, коим выступает уважаемое ведомство, должно как минимум приниматься во внимание при применении положений соответствующего нормативного правового акта. Со своей стороны, отметим, что представленное мнение если и не подтверждает однозначно всех выводов, к которым мы приходили ранее, то позволяет в очередной раз более детально и обстоятельно подойти к настройке положение о закупке заказчика с целью максимально учета всех возможных рисков, связанных с предоставлением/непредоставлением национального режима.

Также попутно попробуем решить еще один занимательный ребус, предусмотренный подп. «а» п. 2 ч. 4 и подп. «а» п. 2 ч. 5 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, а именно: почему законодателем указано именно на недопустимость заключения договора на поставку товара, происходящего из иностранного государства, если поданы заявка на участие в закупке, окончательное предложение, признанные по результатам их рассмотрения соответствующими требованиям положения о закупке, извещения об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документации о конкурентной закупке (в случае проведения конкурентной закупки) и содержащие предложения о поставке товара российского происхождения⁷, а не указано на необходимость отклонения заявки такого «иностранного» участника на стадии рассмотрения? Должен ли заказчик сначала рассмотреть заявки, при этом не отклонив никого из участников закупки, в т. ч. заявку с предложением о поставке иностранных товаров, затем «дойти» до стадии заключения договора и только после этого признать «иностранного» участника не соответствующим требования извещения о закупке, если именно этот «иностранный» участник по результатам закупки фактически будет являться победителем закупки? Например, унифицированная норма Закона № 44-ФЗ (в редакции от 01.01.2025) прямо предусматривает именно необходимость отклонения «иностранного» участника закупки на стадии рассмотрения заявок, без малейшей возможности перехода в стадию заключения контракта. С учетом рассмотренного выше мнения авторов федерального закона в части того, что именно заказчик устанавливает порядок выполнения действий, предусмотренных нормами ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, в собственном положении о закупке, представляется, что именно заказчик в зависимости от способа закупки может самостоятельно определить, на какой стадии закупки он принимает соответствующее решение.

Например, положением о закупке предусмотрена возможность проведения преддоговорных переговоров с целью улучшения условий заключаемого договора. Соответственно, почему в таком случае заказчик должен заявку «иностранного» участника отклонять, особенно, если в ее составе условия лучше, чем в составе «российской»? Следовательно, в указанном случае заказчик, используя возможность преддоговорных переговоров, предлагает такому участнику изменить условия заявки в части изменения предлагаемого товара (заменить иностранный товар на российский). Если такое лицо с указанным условием соглашается, то формально нет препятствий для заключения договора с ним; если же нет, то включается механизм по недопущению заключения договора с ним.

Конечно, указанный случай является, скорее, исключением из правил, но, учитывая гибкость положений Закона № 223-ФЗ, подтверждает общую аксиому: применение мер, предусмотренных ч. 2 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, распространяется на все способы закупки, которые имеют отличительные признаки, предусмотренные для «классической» стадийности закупки: подача заявки – рассмотрение – оценка, сопоставление – заключение договора. В общем же случае заказчик, принимая во внимание положения, предусмотренные ч. 5.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ⁸ в части того, что результатом осуществления закупки является именно договор, вполне может указать применительно к «ограничениям» положение об отклонении «иностранного» участника именно на стадии рассмотрения, поскольку уже в этот момент заказчику становится очевидным⁹, что результатом закупки, в которой «иностранный» участник закупки прошел стадию рассмотрения, договор явиться не может.

Юридическая консультация по закупкам для поставщиков

¹ Совет Федерации одобрил закон о единых правилах применения национального режима в госзакупках
²О.М. Беляева. Толкование норм права // Ученые записки Казанского государственного университета. Серия: Гуманитарные науки. 2007. Т. 149. N 6
³Там же.
⁴Там же.
⁵См. 223-ФЗ: революция продолжается! Краткая инструкция по применению положений Федерального закона от 08.08.2024 № 318-ФЗ
⁶«…заказчики самостоятельно в положении о закупке предусматривают порядок реализации мер, предусмотренных пунктом 1 части 2 статьи 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, при определении поставщика способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, с учетом требований частей 4 – 5 статьи 31-4 Закона № 223-ФЗ».
⁷Аналогично в отношении работ, услуг.
⁸Договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг заключаются заказчиком по результатам закупок, осуществляемых в соответствии с планом закупки (если сведения о таких закупках в обязательном порядке подлежат включению в план закупки согласно принятому в соответствии с частью 2 статьи 4 настоящего Федерального закона порядку формирования этого плана), размещенным в единой информационной системе (если информация о таких закупках подлежит размещению в единой информационной системе в соответствии с настоящим Федеральным законом), за исключением случаев возникновения потребности в закупке вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, при необходимости срочного медицинского вмешательства, а также для предотвращения угрозы возникновения указанных ситуаций.
⁹За исключением рассмотренного выше случая с преддоговорными спорами.