О применении ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ при закупках строительных работ

В общем случае при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на основании ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. Исключение – случаи, предусмотренные актами импортозамещения, принятыми в соответствии со ст. 14 Закона № 44-ФЗ.

Например, согласно п. 13 постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 при исполнении контракта не допускается замена промышленных товаров, указанных в перечне, утвержденном данным постановлением, на промышленные товары, происходящие из иностранного государства (за исключением государств-членов ЕАЭС). Поскольку данное постановление устанавливает запрет на допуск отдельных видов иностранных промышленных товаров к участию в закупках, то и рассмотренный выше запрет на изменение страны происхождения товара является безусловным.

Если же при осуществлении закупки устанавливалось ограничение допуска иностранных промышленных товаров, предусмотренное постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 № 617 (далее – ПП РФ № 617), то возможность изменения страны происхождения промышленных товаров, подпадающих под действие этого постановления, зависит от того, сработало ограничение допуска при рассмотрении заявок или нет. Если имело место отклонение заявок со ссылкой на п. 2 данного постановления, такой возможности нет; если же ограничение не сработало, то п. 10 ПП РФ № 617 не препятствует изменению страны происхождения товара при исполнении контракта.

А при исполнении контракта на поставку товаров, указанных в приложениях к приказу Минфина России от 04.06.2018 № 126н, замена страны происхождения данных товаров на государство, не являющееся членом ЕАЭС, не допускается независимо от того, применялись ли условия допуска и какой была страна происхождения товаров, предложенных участником закупки.

При исполнении контрактов на выполнение строительных работ вопросы о применении ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ возникают очень часто, в связи с чем подготовлен предлагаемый обзор судебной практики.

Подрядчик должен обосновать свое предложение о замене используемых материалов – доказать необходимость такой замены

Подрядчик должен обосновать свое предложение о замене используемых материалов – доказать необходимость такой замены.

Многим не вполне добросовестным подрядчикам, действительно, свойственно ставить заказчика перед свершившимся фактом, не оставляя никакого выбора, кроме как узаконить уже произошедшую явочным порядком замену материала. Причем совсем не факт, что это замена на материал с улучшенными характеристиками.

Пример 1
Направляя заказчику требования об изменении материалов по контракту, в т. ч. до момента фактического его подписания сторонами, в отсутствие надлежащего обоснования необходимости изменения материалов выполнения работ, предлагая выполнение работ с использованием материала, имеющего худшие технические и качественные характеристики, подрядчик злоупотребляет предоставленными ему правами на изменение существенных условий контракта в соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ¹.

Пример 2
В ходе проверки контрольный орган установил, что при строительстве был использован кирпич иной марки, нежели предусмотрено сметой. Заказчик обратился в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения.
Суды первых двух инстанций отказали в иске, поскольку из экспертного заключения следовало, что использование кирпича иной марки никак не повлияло на долговечность, безопасность и нормальную эксплуатацию построенного объекта.
Однако суд округа отправил дело на новое рассмотрение, т. к. суды не установили и не проверили, что использованный материал по своим техническим и функциональным характеристикам является качественно улучшенным по сравнению с материалом, указанным в локальном сметном расчете. Подрядчик не приостанавливал работы и не обращался к заказчику в связи с невозможностью использования предусмотренных сметой материалов, не раскрыл и не подтвердил документально производственную необходимость замены материала. Таким образом, предусмотренные Законом № 44-ФЗ условия для замены используемого материала не соблюдены, а потому вывод об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований преждевременен².

¹Постановление АС Дальневосточного округа от 01.02.2024 по делу № А51-6782/2023.
²Постановление АС Северо-Кавказского округа от 07.12.2022 по делу № А22-3443/2018.

Нельзя заменить материал на материал с аналогичными (а не улучшенными) характеристиками

К сожалению, это чрезвычайно распространенная ошибка.

Пример
Комиссионным актом стороны согласовали замену минераловатных плит «ТЕХНО ФАС», предусмотренных сметным расчетом, на плиты «ISOVER Штукатурный фасад» без изменения сметной стоимости. Замена произведена в связи с большим сроком поставки изначально предусмотренных плит.
В ходе проверки контрольный орган пришел к выводу о неправомерной оплате заказчиком работ, не соответствующих условиям контракта
Правовая оценка судов: в нарушение ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ изменения в контракт путем заключения дополнительных соглашений в части замены используемого материала не вносились, как не вносились изменения и в реестр контрактов. Согласно экспертному заключению плиты марки «ТЕХНО ФАС» и марки «ISOVER Штукатурный Фасад» имеют аналогичные качества; их свойства аналогичны по своему назначению, методам испытаний, области применения, техническим характеристикам. Замена одного материала на другой эквивалентный, но без улучшенных характеристик, привела к приемке работ, не соответствующих условиям контракта³.

Ну а если выяснится, что примененные материалы в действительности обладают ухудшенными характеристиками, то это является основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (п. 3 ст. 723 ГК РФ, «существенные и неустранимые отступления в работе от условий договора подряда»), отказа от оплаты выполненных работ⁴, взыскания убытков и штрафа.

³Постановление АС Волго-Вятского округа от 22.03.2023 по делу № А17-4008/2022.
⁴См., например, постановление АС Дальневосточного округа от 14.07.2022 по делу № А51-20166/2021 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 10.11.2022 № 303-ЭС22-20829).

Главный риск: материал «с улучшенными характеристиками» на поверку оказывается значительно дешевле учтенного изначально

В соответствии с п. 1 ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. Однако в судебной практике закрепился подход, согласно которому применение более дешевых материалов нельзя рассматривать как использование материалов, улучшающих качество работ.

Пример
По условиям контракта для строительства должен был использоваться кирпич керамический одинарный размером 250 × 120 × 65 мм, марки М 150. Ссылаясь на отсутствие на территории Республики Дагестан и в соседних регионах такого кирпича, подрядчик запросил разрешение заменить его на керамический кирпич одинарный размерами 250 × 120 × 130 мм, без изменения договорной расценки на кирпичную кладку (а значит, и цены контракта). В ответном письме заказчик согласовал замену, но впоследствии стал требовать замены использованной в сметном расчете расценки и отказываться от оплаты кирпича по изначально учтенной стоимости. Подрядчик стал требовать оплаты выполненных работ по установленной контрактом твердой цене.
Правовая оценка судов: подрядчик должен представить доказательства того, что разница между ценой контракта и оплаченной суммой за фактически выполненные работы в объеме, изначально оговоренном условиями договора, достигнута за счет усилий подрядчика по использованию более эффективных методов выполнения работы либо изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете), а не с выполнением меньшего объема работ или использованием более дешевых материалов, чем предусмотрено договором.
В рассматриваемом случае разница в сумме 1 472 263 руб. между заявленной к взысканию стоимостью работ (6 927 644 руб.) и стоимостью фактически выполненных работ (5 455 441 руб.), не является экономией подрядчика, поскольку образовалась в результате замены одного кирпича на другой, имеющий более низкую стоимость⁵.

Рассказанная здесь история демонстрирует в т. ч. ответ на вопрос «что делать, если обнаружилось, что примененные подрядчиком материалы дешевле учтенных изначально?». Как видите, заказчик отказывался от оплаты выполненных работ без уменьшения их стоимости, требовал от подрядчика соразмерного уменьшения стоимости – и в конце концов преуспел.

При этом принцип твердой цены контракта не означает, что контракт подлежит оплате независимо от объема выполненных подрядчиком работ и примененных им материалов. Уменьшение объема выполняемых работ или применение более дешевых материалов должно повлечь соразмерное уменьшение цены контракта⁶.

Если же заказчик уже успел оплатить работы, выполненные с применением более дешевых материалов, то он может претендовать не только на взыскание с подрядчика неосновательного обогащения, но еще и процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ⁷.

⁵Постановление АС Северо-Кавказского округа от 17.05.2019 по делу № А15-4300/2018. См. также постановление АС Северо-Кавказского округа от 15.10.2018 по делу № А53-30340/2017, определение Верховного Суда РФ от 27.11.2017 № 301-ЭС17-17476.
⁶Постановление АС Северо-Западного округа от 09.03.2023 по делу № А66-17368/2021 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 21.06.2023 № 307-ЭС23-9382).
⁷См., например, постановление Пятого ААС от 29.02.2024 по делу № А51-10616/2023.

Если контракт не содержал конкретных требований к характеристикам применяемых материалов, подрядчик вправе применять эквивалентные материалы

Некоторые сметные расценки содержат упоминания материалов, обозначенных товарными знаками, и указание на то, что речь идет о материале данного типа. Заказчики ошибочно полагают, что наличие в смете соответствующих указаний обязывает подрядчика к использованию материалов, маркированных только этим товарным знаком, а их замена на товары иных производителей возможна только в рамках ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. На самом деле эта ситуация не относится ни к одному из случаев, перечисленных в п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, когда приобретаются товары с каким-то определенным товарным знаком.

Пример
По условиям контракта подрядчик должен был выполнить работы по отделке фасада и цокольной части здания фасадными панелями с утеплением в соответствии с техническим заданием. Сметой предусматривалось использование теплоизоляции типа «Техновент» (код материала в сборнике цен ТССЦ 1040721; «Техновент» — зарегистрированный товарный знак⁸, правообладатель АО «ТехноНИКОЛЬ»).
Подрядчиком был использован материал «Басвул (Baswool) Вент Фасад 80». Заказчик посчитал, что этот материал имеет худшие характеристики и потребительские свойства, что послужило основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта и отказа от оплаты выполненных работ. Предприниматель обратился в суд с иском о признании действий заказчика незаконными.
Правовая оценка суда: техническим заданием предусматривалась обязанность подрядчика перед началом работ согласовать с заказчиком тип, вид, размеры, цвет, фактуру и текстуру применяемых материалов, т. е. их внешний вид и размер. Описание функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик товара в техническом задании отсутствовало. Если бы заказчик установил технические и функциональные характеристики всех материалов по смете, то их замена была бы возможна только с соблюдением положений ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.
Согласно техническому заданию при выполнении работ применяемые материалы должны соответствовать требованиям ГОСТ, СП и иным требованиям нормативной документации в строительстве, а также сметной документации. Использованный подрядчиком материал таким требованиям соответствует и по своим характеристикам относится к типу материала, указанному в смете. Поскольку заказчиком не были изучены аналоги товара, которые представлены на рынке, не выявлены отличные параметры и не установлены характеристики, под которые подпадали бы несколько товаров, то подрядчик действовал с соблюдением всех условий контракта и норм закона⁹.

⁸Номер регистрации 287870.
⁹Постановление АС Московского округа от 08.12.2023 по делу N А41-75972/2022.

Согласование замены материалов внесением изменений в сметный расчет

Как следует из ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, если соответствующие изменения были произведены, то они должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком. Отсюда контрольные органы приходят к выводу, что изменения обязательно должны быть оформлены заключением дополнительного соглашения к контракту. Но что, если замена материалов на улучшенные будет оформлена простым внесением изменений в сметный расчет? Встречаются случаи, когда суды соглашались с таким подходом.

Пример
В ходе проверки контрольный орган пришел к выводу, что заказчиком неправомерно приняты и оплачены работы по нанесению дорожной разметки термопластиком, не предусмотренные условиями контракта.
Правовая оценка суда первой инстанции: локальными сметными расчетами предусмотрено нанесение на дорожное покрытие линий горизонтальной дорожной разметки краской со световозвращающими элементами, характеристики термопластика являются улучшенными по сравнению с краской. Замена материала была согласована с заказчиком и соответствующие изменения внесены в локальные сметные расчеты, вследствие чего указанные работы были правомерно приняты и оплачены заказчиком.
Правовая оценка суда апелляционной инстанции: решение суда первой инстанции ошибочно, т. к. дополнительное соглашение в части замены материала нанесения разметки на термопластик сторонами контракта не заключалось.
Правовая оценка окружного суда: отсутствие заключенного дополнительного соглашения не означает, что заказчиком были приняты работы, не соответствующие условиям контракта. Работы по нанесению горизонтальной дорожной разметки лакокрасочными материалами изначально были предусмотрены контрактом. Соответствующие изменения в рассматриваемых случаях были внесены в локальные сметные расчеты, которые являются неотъемлемой частью контракта¹⁰.

¹⁰Постановление АС Уральского округа от 20.02.2024 по делу № А07-36098/2021. См. также постановление АС Северо-Кавказского округа от 03.07.2023 по делу № А53-2263/2022 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 03.11.2023 № 308-ЭС23-20602), где суд руководствовался логикой «раз заказчик принял и оплатил шкаф ЛВС с характеристиками, отличными от предусмотренных контрактом, это свидетельствует о достижении между подрядчиком и заказчиком соглашения об изменении договора».

Автор далек от того, чтобы делать на основе рассказанной выше истории какие-либо далеко идущие выводы и широкие обобщения. По нашему мнению, заключить дополнительное соглашение намного проще (да и правильнее), чем доказывать его ненужность. При наличии дополнительного соглашения у контролеров просто не возникли бы претензии по поводу несоблюдения сторонами порядка изменения существенных условий контракта, установленного ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.