О применении постановления Правительства РФ от 15.05.2017 N 570
В силу ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ Правительство РФ вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц1 к исполнению своих обязательств по контракту.
Правительство РФ реализовало данное право, издав постановление от 15.05.2017 N 570 (далее – ПП РФ N 570). Этот нормативный правовой акт обязывает заказчиков при закупках работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства требовать от подрядчиков самостоятельного выполнения отдельных видов работ без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственным и/или муниципальным контрактам. Конкретные виды работ (из перечня, включающего 34 вида работ), определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и/или муниципальный контракт. Исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении объем таких работ должен составлять не менее 25 % цены государственного и/или муниципального контракта.
Рассмотрим некоторые вопросы, возникающие при применении ПП РФ № 570.
1За исключением дочерних обществ такого подрядчика.
Должны ли применять ПП РФ N 570 заказчики, которые не относятся к государственным или муниципальным?
Как следует из п. 8 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ, государственный/муниципальный контракт – это гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд. Какие заказчики относятся к государственным и муниципальным, указано в п. 6 и 7 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ соответственно.
С учетом данных норм далеко не все заказчики, которые проводят закупки по Закону N 44-ФЗ, являются «государственными» или «муниципальными». В частности, это верно для такой многочисленной категории заказчиков, как бюджетные учреждения, которые заключают не государственные/муниципальные контракты, а обычные «гражданско-правовые договоры» (см. п. 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). То же верно для государственных/муниципальных унитарных предприятий, автономных учреждений и других организаций, осуществляющих закупки в соответствии с Законом N 44-ФЗ в случаях, перечисленных в ст. 15 указанного закона.
ФАС России последовательно придерживается позиции, согласно которой действие ПП РФ N 570 распространяется только на тех заказчиков, которые прямо названы в самом постановлении, а именно на государственных и муниципальных заказчиков (в понимании п. 6 и 7 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ соответственно). Антимонопольный орган считает незаконным применение ПП РФ N 570 бюджетными2 и автономными3 учреждениями, а также унитарными предприятиями4. Если такие заказчики обязывают будущих победителей своих закупок лично выполнить работы, предусмотренные ПП РФ N 570, то это расценивается как административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ.
Однако суды не менее последовательно отвергают данный подход как противоречащий принципу единства контрактной системы.
Пример аргументации 1
Ссылка бюджетного учреждения на неприменение ПП РФ N 570 к спорным правоотношениям подлежит отклонению как основанная на неверном толковании норм материального права, поскольку заключение договора (контракта) для учреждения, использующего бюджетные средства, на условиях норм Закона N 44-ФЗ является обязательным5.
Пример аргументации 2
Ссылка антимонопольного органа на неприменение ПП РФ N 570 к спорным правоотношениям, основанная на толковании терминов государственный (муниципальный) контракт и гражданско-правовой договор, отклоняется судом округа
как не согласующаяся с положениями ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, регулирующей особенности заключения контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, и противоречащая принципу единства контрактной системы в сфере закупок, закрепленному в ст. 6 Закона N 44-ФЗ6.
Пример аргументации 3
Ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ и ПП РФ N 570 не содержат каких-либо исключений относительно их применения бюджетными учреждениями и государственными унитарными предприятиями при заключении ими контрактов в соответствии с Законом N 44-ФЗ7.
По мнению автора, позиция ФАС России в большей степени соответствует букве Закона N 44-ФЗ и ПП РФ N 570. Из чисто статистических соображений предпочтительнее ориентироваться именно на нее (вероятность внеплановой проверки в антимонопольном органе выше, чем вероятность судебного обжалования).
2В качестве примера см. решение ФАС России от 15.11.2021 по делу N 28/06/105-1248/2021 (изв. N 0358100011821000068).
3В качестве примера см. решение ФАС России от 01.08.2023 по делу N 28/06/105-1773/2023 (изв. N 0373100006523000003).
4В качестве примера см. решение ФАС России от 21.08.2023 по делу N 28/06/105-1957/2023 (изв. N 0569600010523000001).
5Постановление АС Волго-Вятского округа от 26.12.2022 по делу N А11-13940/2021.
6Постановление АС Дальневосточного округа от 30.10.2018 по делу N А73-19749/2017.
7Постановление Тринадцатого ААС от 20.12.2018 по делу N А56-26372/2018.
Приравнивается ли выполнение работ дочерними обществами подрядчика к личному выполнению работ подрядчиком?
Если исходить из текста ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, утвердительный ответ на этот вопрос кажется очевидным.
Цитата
Правительство РФ вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, за исключением дочерних обществ такого подрядчика, к исполнению своих обязательств по контракту.
Однако в самом ПП РФ N 570 аналогичной оговорки нет. И если заказчик предусматривает возможность выполнения работ, перечисленных в ПП РФ N 570, не только самим подрядчиком, но и его дочерними обществами, ФАС России может расценить это как нарушение.
Пример
В ходе проведения внеплановой проверки установлено, что по условиям контракта подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, за исключением дочерних обществ такого подрядчика, к исполнению своих обязательств по контракту виды и объемы работ, указанные в приложении к проекту контракта, в объеме не менее 25 % цены контракта.
Вместе с тем учет привлекаемых подрядчиком дочерних обществ для выполнения работ в соответствии с ПП РФ N 570 в качестве самостоятельного выполнения подрядчиком работ противоречит требованиям законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок. Вышеуказанные действия заказчика нарушают ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ8.
К счастью, данный подход не получил широкого распространения: в подавляющем большинстве решений как Центрального аппарата ФАС России, так и территориальных управлений службы цитирование заказчиками в своих извещениях ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ (с упоминанием «дочерних обществ») не встречает никакой негативной реакции.
8Решение ФАС России от 06.07.2023 по делу N 28/06/105-1572/2023 (изв. N 0156200009923000496).
Как именно согласовывается конкретный перечень работ, подлежащих личному выполнению подрядчиком?
Заказчик должен определить в извещении о закупке перечень возможных видов и объемов работ, предусмотренных проектной документацией, из числа которых подрядчик сможет выбрать конкретные виды работ (на сумму не менее 25 % от цены контракта) для выполнения без привлечения субподрядчиков9. Выбранные подрядчиком виды и объемы работы согласовываются в отдельном приложении к контракту (изначально включенном туда как «пустографка») уже после его заключения.
Пример
В приложении к описанию объекта закупки заказчиком определены возможные виды и объемы работ для выполнения без привлечения субподрядчиков:
1) подготовительные работы – 15 034 545,22 руб.;
2) устройство наружных сетей газоснабжения – 1 233 337 147,20 руб.;
3) устройство наружных электрических сетей и линий связи – 22 958 739,18 руб.;
4) благоустройство – 238 517 368,60 руб.
Из этого перечня по предложению подрядчика впоследствии должны быть выбраны конкретные виды работ, выполняемые им самостоятельно, с включением в приложение N 8 к государственному контракту:
| Конкретные виды работ по строительству, которые Подрядчик обязан выполнить самостоятельно. | Стоимость работ, руб. | Объемы работ, которые Подрядчик обязан выполнить самостоятельно, руб.* | Соотношение объемов работ к цене контракта**, % |
|---|---|---|---|
*В совокупном стоимостном выражении работы должны составлять не менее 25 процентов от цены контракта.
**Цена контракта — ___________________
Правовая оценка ФАС России:
действия заказчика не противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ10.
Нередко заказчики вообще не устанавливают в извещении о закупке возможные виды и объемы работ11 либо, напротив, перечисляют все 34 вида работ, включенных в перечень, утвержденный ПП РФ N 570 (вместо того чтобы указать только те из них, которые предусмотрены проектной документацией).
Пример
Предмет закупки – реконструкция стадиона «Юность». При этом перечень возможных видов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, включает все виды работ, перечисленные в ПП РФ N 570. Изучив проектную документацию, комиссия ФАС России установила, что некоторые из этих видов работ проектной документацией не предусмотрены (например, «устройство верхнего строения железнодорожного пути», «дноуглубительные и водолазные работы» и т. д.).
Вывод: вышеуказанные действия заказчика нарушают ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ12.
В свою очередь, подрядчик должен выбрать какие-то конкретные из возможных видов и объемов работ на сумму не менее 25 % от цены контракта. Эти выбранные им работы он должен будет выполнить самостоятельно в полном объеме: нельзя выбрать, например, самостоятельное выполнение только какой-то доли от каждого вида работ, среди которых был возможен выбор (даже на общую сумму более 25 % от цены контракта). Практика показывает, что иногда подрядчики додумываются и до такого.
Пример правовой оценки
Исходя из положений п. 2 ПП РФ N 570, подрядчик вправе выбрать конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, которые будут выполняться им самостоятельно. При этом указанные виды и объемы работ должны составлять не менее 25% от цены контракта, а не от видов и объемов работ, среди которых возможен выбор; возможность частичного выполнения подрядчиком каждого из указанных им видов работ ПП РФ N 570 не предусматривает13.
9Если проектная документация на строительство или реконструкцию объекта капитального строительства не предусматривает работ, поименованных в перечне, утвержденном ПП РФ N 570, то данное постановление попросту не подлежит применению: см. решение ФАС России от 07.12.2017 по делу N К-1677/17, решения Челябинского УФАС России от 27.12.2017 по делу N 899-ж/2017, Владимирского УФАС России от 03.11.2017 N Г 1078-04/2017
10Решение ФАС России от 14.09.2023 по делу N 28/06/105-2116/2023 (изв. N 0172200002523000416).
11См., например, постановление ФАС России от 18.01.2023 по делу N 28/04/7.30-3802/2022,
решения Челябинского УФАС России от 29.08.2023 N 074/06/105-1984/2023(387-ж/2023) (изв. N 0169300004723000010), Смоленского УФАС России от 20.12.2022 по делу N 067/06/110.2-653/2022 (изв. N 0163300016422000054).
12Решение ФАС России от 06.07.2023 по делу N 28/06/105-1572/2023 (изв. N 0156200009923000496).
13Постановление Третьего ААС от 09.11.2022 по делу N А74-13216/2021 (постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 17.02.2023 N Ф02-212/2023 оставлено без изменения).
Как указать возможные виды работ, подлежащих личному выполнению подрядчиком, если предметом закупки выступает строительство «под ключ»?
Как разъяснил регулятор контрактной системы, строительство «под ключ» тоже требует применения ПП РФ N 570.
Извлечение
В соответствии с п. 2 ч. 60 ст. 112 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта, указанного в ч. 56 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, к условиям такого контракта, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, применяются положения Закона N 44-ФЗ о контракте, предметом которого являются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства.
Таким образом, при осуществлении закупок работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства в соответствии с положениями ч. 56 и 57 ст. 112 Закона N 44-ФЗ заказчик руководствуется в том числе положениями ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ и ПП РФ N 57014.
Как в таком случае заказчику указать возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства? Согласно подп. «б» п. 2 ПП РФ N 570 возможные виды и объемы работ, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и/или муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией. Но ведь проектную документацию при строительстве «под ключ» подрядчику еще только предстоит разработать, на этапе публикации извещения и заключения контракта ее еще нет!
В связи с указанным затруднением ФАС России считает, что в этом конкретном случае виды и объемы работ в извещении о закупке не указываются.
Пример
Довод жалобы: заказчиком не указаны в извещении о закупке на выполнение работ по строительству «под ключ» возможные виды и объемы работ, подлежащих личному выполнению подрядчиком в соответствии с ПП РФ N 570.
Пояснение заказчика: поскольку предметом закупки является в т. ч. разработка проектной документации, возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных ПП РФ 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по муниципальному контракту, будут определены после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.
Вывод ФАС России: действия заказчика не противоречат положениям Закона N 44-ФЗ15.
14Письмо Минфина России от 17.09.2020 N 24-02-05/81672.
15Решение ФАС России от 18.07.2023 по делу N 28/06/105-1636/2023 (изв. N 0134300097523000615).
Можно ли в процессе исполнения контракта изменить первоначально выбранные подрядчиком виды работ, подлежащих самостоятельному выполнению?
Судебная практика отвечает на этот вопрос отрицательно: после согласования сторонами контракта перечень конкретных видов работ, подлежащих самостоятельному выполнению подрядчиком, становится существенным условием контракта, при этом Закон N 44-ФЗ не предусматривает оснований для изменения данного условия.
Пример
Дополнительным соглашением к контракту стороны определили виды и объемы работ, которые подрядчик берет на себя обязательство выполнить самостоятельно (без привлечения субподрядных организаций), а именно свайные работы и возведение несущих конструкций (N 5 и 7 в перечне, утв. ПП РФ N 570). Подрядчик обратился к заказчику с предложением о внесении изменений в указанное дополнительное соглашение в части замены некоторых видов и объемов работ. Отказ заказчика от внесения таких изменений послужил поводом для обращения подрядчика в суд.
Правовая оценка суда: поскольку в силу ПП РФ N 570 стороны муниципального контракта должны достигнуть соглашения по видам и объемам работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, названные условия являются существенными для муниципального контракта. В соответствии со ст. 34 и 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в данном законе. Контракт не содержал условий о возможности изменения заключенного сторонами дополнительного соглашения о видах и объемах работ, которые генеральный подрядчик берет на себя обязательство выполнить самостоятельно (без привлечения субподрядных организаций)16.
16Постановление Семнадцатого ААС от 04.02.2019 по делу N А60-44137/2018.
Распространенные ошибки заказчиков при применении ПП РФ N 570
Большинство ошибок объясняются простой невнимательностью. Например, заказчики забывают17 о необходимости применения ПП РФ N 570 при закупке работ по строительству/реконструкции объекта капитального строительства либо применяют его при закупке иных работ – скажем, работ по капитальному ремонту18.
Также заказчики довольно часто забывают19 о необходимости предусмотреть в контракте особый штраф за нарушение условия о самостоятельном выполнении подрядчиком видов и объемов работ в соответствии с ПП РФ N 570. Согласно п. 7 Правил определения размера штрафа20 за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, размер штрафа устанавливается в размере 5 % стоимости указанных работ21.
Но встречаются и менее очевидные ошибки. Например, когда требования ПП РФ № 570 не согласуются с установленным в контракте процентом привлечения субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП/СОНКО.
Пример
На основании ПП РФ N 570 заказчиком в извещении указано, что исполнитель обязан исполнить самостоятельно работы по устройству искусственных сооружений в объеме не менее 25 % от цены контракта. В то же время устанавливается обязанность исполнитель контракта, не являющегося СМП/СОНКО, привлечь субподрядчиков/соисполнителей из числа СМП/СОНКО в объеме 90 % от цены контракта.
Правовая оценка УФАС: учитывая положения ПП РФ N 570 о том, что исполнитель по контракту обязан самостоятельно исполнить работы на сумму не менее 25 % от цены контракта, объем привлечения СМП/СОНКО не может составлять более чем 75 % от цены контракта22.
Автор надеется, что приведенный в статье обзор правоприменительной практики позволит читателям избежать наиболее распространенных ошибок при применении ПП РФ N 570 в случае закупок по строительству/реконструкции объектов капитального строительства.
17См., например, решение ФАС России от 04.10.2023 по делу N 28/06/105-2237/2023 (изв. N 0818500000823006259).
18См. решение Иркутского УФАС России от 21.12.2022 по закупке N 0134300084822000018.
19См., например, решение Ленинградского УФАС России от 13.04.2023 по делу N 047/06/42-650/2023.
20Утв. постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.
21Между прочим, в судебной практике немало случаев взыскания таких штрафов с подрядных организаций: см, например, постановления АС Московского округа от 16.06.2023 по делу N А40-142400/2022, Четырнадцатого ААС от 11.08.2023 по делу N А05-13431/2022, Второго ААС от 12.10.2022 по делу N А82-14495/2021.
22Решение Татарстанского УФАС России от 02.08.2022 по закупке N 0311200024922000136.
