Закон № 223-ФЗ: взгляд закупщика на практическое применение. Часть 1

Работая в закупках, всегда думала, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) понятнее для заказчиков и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), так как устанавливает чёткие правила игры. Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) казался «виртуальным» и дающим возможность контролирующим органам выявить больше нарушений, в том числе норм Закона о защите конкуренции. В настоящее время, когда больше времени проводишь в закупках по Закону № 223-ФЗ, понимаешь, что он гибче и даёт заказчику больше возможностей приобрести необходимый ему товар (работу, услугу). Кроме того, по данным ЕИС, количество жалоб, поданных в антимонопольную службу по этим двум законам, отличается в разы. Тем не менее в каждом деле и при реализации любого закона есть своя «иллюзия обмана», свои плюсы и минусы. В данной статье рассмотрим проблемы, возникающие у заказчиков и поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при реализации норм Закона № 223-ФЗ.

Закон № 223-ФЗ является рамочным: многие нормы отданы на установление их заказчиками в положениях о закупках самостоятельно. В статье 2 Закона № 223-ФЗ предусмотрена норма, при которой учредитель или собственник (федеральный или региональный, муниципальный орган исполнительной власти), иной уполномоченный высшим исполнительным органом субъект Российской Федерации могут разработать и утвердить типовое положение о закупке. Для подведомственных учреждений применение такого типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими своего положения о закупке или внесении в него изменений. В конечном итоге существует десятки тысяч правил осуществления закупок, в которых путаются все стороны закупочного процесса. Создаётся неопределённость в работе заказчика. Закупки осуществляются в неконкурентной среде, отсутствует снижение издержек. Также формируется неоднородная правоприменительная практика контролирующих органов и судов, которые зачастую начинают проводить аналогию с нормами Закона № 44-ФЗ. Типовые положения, утверждаемые органами исполнительной власти, не всегда учитывают специфику работы конкретного заказчика и направлены на унификацию для группы подведомственных учреждений. Кроме того, типовые положения о закупке, которые утверждают уполномоченные органы, содержат развёрнутое описание положений, которые будут реализованы при передаче полномочий на основании соглашений на осуществление закупки уполномоченному органу (организации). Порядок подготовки и (или) осуществления закупок, которые реализуются заказчиком самостоятельно, зачастую менее урегулированы и вызывают у заказчика массу вопросов.

Больше о закупках по Закону 223-ФЗ вы узнаете на нашем курсе повышения квалификации
«Управление закупками в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ»

Положение о закупке заказчика содержит требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора (далее – НМЦД), порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1, 3,2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как у заказчиков, работающих по Закону № 44-ФЗ, всё, что касается закупок, относится только к работе контрактной службы, так и у заказчиков по Закону № 223-ФЗ закупки – это проблема отдела закупок. Все специалисты понимают, что распределение полномочий внутри организации является прерогативой руководителя, но зачастую взаимодействие между отделами остаётся без внимания. Для построения закупочной системы в организации необходимо, кроме сотрудников отдела закупок, организовать обучение нормам Закона 223-ФЗ следующие отделы: экономики и планирования, бухгалтерии, снабжения (если в организации потребность формируется инициаторами закупок, то и данных сотрудников).

В большинстве положений о закупках заказчиков указано, что определение и обоснование НМЦД осуществляются заказчиками в соответствии с Методическими рекомендациями по применению методов определения НМЦК, утверждёнными приказом Минэкономразвития от 02.10.2013 № 567 (далее – Методические рекомендации). Приоритетным методом обоснования НМЦД является метод сопоставимых рыночных цен. Заказчик направляет запросы о предоставлении ценовой информации не менее пяти поставщикам (подрядчикам, исполнителям), обладающим опытом поставок соответствующих товаров, работ, услуг, информация о которых имеется в свободном доступе. В теории вроде всё просто: направили запросы и получили коммерческие предложения. Но на практике большинство поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не предоставляют коммерческие предложения, так как не участвуют в торгах или не хотят выполнять дополнительную работу, или объемы закупаемых товаров (работ, услуг) неинтересны. Кроме того, поставщики предоставляют коммерческие предложения, которые несопоставимы с потребностью заказчика в части коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Иные источники информации, используемые заказчиками для расчёта НМЦД, вызывают у контролирующих органов множество вопросов и на практике фактически не применяются. Пример: использование информации в реестре контрактов, заключённых заказчиками. При этом принимать в расчёт необходимо информацию о ценах товаров, работ, услуг, содержащуюся в контрактах, которые исполнены и по которым не взыскивались неустойки (штрафы, пени) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных этими контрактами, в течение последних трёх лет. Также не забываем, что товары (работы, услуги) должны быть идентичны или однородны и коммерческие и (или) финансовые условия поставок товаров (работ, услуг) – сопоставимы. Рекомендации по поиску общедоступной ценовой информации, содержащейся в реестре контрактов, заключённых заказчиками, приведены в Приложении № 2 к Методическим рекомендациям. Следуя данным рекомендациям, заказчик сначала ищет подходящие контракты через поисковую систему. После этого ему необходимо вручную открыть каждый найденный контракт и сравнить его со своими конкретными требованиями. Законодатель, к сожалению, не учёл, что специалист по закупкам физически не может посвятить весь день анализу реестра контрактов ради одной закупки. Тем более нереально требовать от него поиска или создания корректирующих коэффициентов и индексов, которые он должен обосновать, а затем доказать правомерность их применения. Таким образом, для формирования экономически обоснованной НМЦД необходим единый, реализуемый для заказчиков и понятный всем формат подготовки и расчёта НМЦД. Пример: использование единой платформы производителей и официальных представителей.

В начале пути Закона № 223-ФЗ количество способов и условий осуществления закупок превышало все возможные пределы. Со временем законодатель охладил бурную фантазию заказчиков и ввёл основные нормы, обязательные для всех положений о закупках. Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок. При этом конкурентные закупки, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются только в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

К конкурентным закупкам относятся закупки, осуществляемые путём проведения торгов:

• конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс);
• аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион);
• запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок);
• запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений).

Положением о закупке установлены также иные способы, соответствующие требованиям части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Устанавливая такие иные способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности, установленной частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), заказчиком устанавливаются в положении о закупке.

Вместе с тем, если заказчик в положении о закупке закрепит условия, позволяющие ему осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, и создаст возможность привлечения поставщика (подрядчика, исполнителя) без проведения торгов (конкурса/аукциона), что в свою очередь приведет к дискриминации и ограничению конкуренции, то по решению антимонопольных органов и судов он будет признан нарушившим нормы Закона № 223-ФЗ. Контролёры считают, что сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Таким образом,
нормы Закона № 223-ФЗ вроде обеспечивают свободу принятия заказчиком решений по включению в положение о закупке способов и условий их применения, но при этом возлагают на него обязанность регулировать самостоятельно взаимоотношения с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) по поддержанию и развитию конкуренции на товарных рынках. Таким образом, в данной части заказчикам приходится также опираться на сложившуюся антимонопольную практику при формировании способов и критериев их применения.

В сентябре 2025 года руководитель ФАС в поручении № МШ-20-ПРК/25 указал, что УФАС нужно проанализировать положения о закупках заказчиков по Закону № 223-ФЗ, чтобы пресечь злоупотребления правом на заключение договоров на конкурентной основе. Контролёры по всей стране проверяют, как прописаны основания для закупок у единственного поставщика в положениях о закупке, и массово признают нарушениями привычные формулировки.

Подведём итоги:

1. Закон № 223-ФЗ не ограничивает заказчика в возможностях по установлению собственного перечня способов, критериев их применения, правил и методов формирования НМЦД.

2. Ограничения своих возможностей в положении о закупке заказчик устанавливает сам или на основании типового положения и несёт за принятые решения ответственность.

3. ФАС России может посчитать нормы положения о закупках нарушающими Закон № 135-ФЗ. Пример: если закупки у единственного поставщика квалифицируются ФАС России как незаконные, то обе стороны договора могут быть привлечены к административной ответственности, а если данные действия сторон принесли реальный ущерб, то и к уголовной.

4. Заказчику необходимо разграничить полномочия между отделами, а также обучить нормам Закона № 223-ФЗ специалистов, участвующих в планировании и формировании закупки, осуществлении приёмки товара (работы, услуги), а также оплате исполненных по договору обязательств.

5. Назрела необходимость сокращения правил, устанавливаемых заказчиками, для поддержания функционирования рынков, в том числе в целях поддержки российских производителей.

Станьте экспертом по закупкам по Закону 223-ФЗ на нашем курсе повышения квалификации
«Управление закупками в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ»