Вторая стадия применения постановления Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289
«Вторая стадия» применения постановления Правительства РФ от 30.11.2015 N 12891 (далее – ПП РФ N 1289) наступает в том случае, если после отклонения заявок в порядке, предусмотренном п. 1 ПП РФ N 1289 (т. е. в ходе «первой стадии» применения данного постановления), имеется хотя бы одна заявка с предложением о поставке лекарственных препаратов, которые соответствуют следующим критериям:
- все стадии их производства (в т. ч. синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтической субстанции) осуществляются на территории государств – членов ЕАЭС;
- сведения о таких фармацевтических субстанциях в установленном порядке включены в регистрационное досье на эти лекарственные препараты.
Смысл «второй стадии» заключается в предоставлении участнику, подавшему такую заявку, преимуществ, предусмотренных п. 1.4 приказа Минздрава России от 04.06.2018 N 126н2 (далее – Приказ N 126н).
Суть преимуществ
Контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности следующих условий:
а) заявка такого участника закупки содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств – членов ЕАЭС, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в ГРЛС;
б) заявка такого участника закупки соответствует требованиям извещения о закупке (документации о закупке, если она предусмотрена);
в) участником закупки предложена цена контракта, которая является наименьшей среди участников закупки (при наличии таковых), заявки которых не отклонены в соответствии с п. 1 ПП РФ N 1289 и при этом соответствуют совокупности условий, указанных в двух вышеизложенных подпунктах;
г) участником закупки предложена цена контракта, которая не превышает более чем на 25 % наименьшее предложение о цене контракта в случае его подачи участником закупки (при наличии такового), заявка которого не отклонена в соответствии с п. 1 ПП РФ N 1289, но не соответствует условию, указанному в подп. «а».
Проиллюстрируем применение п. 1.4 Приказа N 126н простым и понятным примером, который приводит К. В. Кузнецов3.
Пример
После отклонения заявок по п. 1 ПП РФ № 1289 остались следующие заявки:
• заявка N 1 – 110 руб., все стадии производства в ЕАЭС;
• заявка N 2 – 100 руб., все стадии производства в ЕАЭС;
• заявка N 3 – 90 руб., не все стадии производства в ЕАЭС;
• заявка N 4 – 70 руб., не все стадии производства в ЕАЭС.
Лучшее ценовое предложение содержится в заявке N 4 (70 руб.). Но в ней не все стадии производства находятся в ЕАЭС. Поэтому рассмотрим лучшую по ценовому предложению заявку, в которой все стадии производства находятся в ЕАЭС (заявку N 2, 100 руб.). 25 % от 70 руб. это 17,5 руб., соответственно разница между предложениями (100 руб. – 70 руб. = 30 руб.) выше 25 %, а значит победителем следует признать участника N 4.
Не будь этой заявки, мы рассматривали бы в качестве лучшего предложения заявку N 3. Очевидно, что разница в ценовых предложениях между этой заявкой и заявкой N 2 меньше 25 %, а значит победителем закупки в этом случае стал бы участник N 2.
Комиссия заказчика обязательно должна выполнять соответствующие расчеты применительно к поступившим заявкам. В противном случае высок риск заключить контракт не с тем лицом, которое должно быть признано победителем конкурентной процедуры в силу п. 1.4 Приказа N 126н4.
Чтобы подтвердить свое право на получение преимуществ, предусмотренных п. 1.4 Приказа N 126н, участник закупки декларирует в заявке сведения:
- о документе, подтверждающем соответствие производителя лекарственных средств для медицинского применения требованиям Правил надлежащей производственной практики ЕАЭС, утвержденных Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 N 775, или Правил надлежащей производственной практики, утвержденных приказом Минпромторгом России от 14.06.2013 N 9166 (далее – документ GMP);
- о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории ЕАЭС (в т. ч. о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции)7.
Участники закупки декларируют сведения обо всех этих документах в свободной форме (включать в заявку их копии они не обязаны8). Вместе с тем сообщенных участником сведений должно быть достаточно, чтобы комиссия заказчика могла найти соответствующие документы в официальных источниках и ознакомиться с их содержанием. Официальные источники – это:
- сведения из базы данных о сертификатах GMP9;
- сведения о заключениях GMP10;
- информация о выдаче документов СП11.
Если же сведения о документах GMP или СП на сайте Минпромторга России отсутствуют, то даже включение таких документов в состав заявки (вместо простого декларирования сведений о них!) не даст комиссии заказчика оснований считать требования п. 1(2) ПП РФ N 1289 выполненными.
Пример правовой оценки
Включенный заявителем жалобы в заявку документ СП правомерно не был учтен комиссией заказчика, т. к. он отсутствует на официальном сайте Минпромторга России12.
Отметим, что ПП РФ N 1289 не предусматривает возможность предоставления участниками закупок сертификатов GMP, оформляемых в соответствии с национальным законодательством других стран-участниц ЕАЭС.
Пример правовой оценки
Представленный участником закупки сертификат GMP подтверждает соответствие производителя лекарственных средств стандарту надлежащей производственной практики (GMP), утвержденному приказом Министра здравоохранения и социального развития Республики Казахстан от 27.05.2015 N 392. Сведений о соответствии производителя лекарственных средств требованиям Правил надлежащей производственной практики ЕАЭС, утвержденных Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 N 77, в заявке не имелось. Следовательно, заявка не отвечала требованиям п. 1(1), 1(2) ПП РФ N 128913.
Отличить межнациональный, «евразийский» сертификат GMP от сертификатов, предназначенных для внутреннего пользования в государствах-членах ЕАЭС, позволяет его форма. Такой сертификат должен быть выдан по форме согласно приложению N 6 к Правилам проведения фармацевтических инспекций, которые утверждены решением Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 N 83.
Далее рассмотрим отдельные вопросы, возникающие на второй стадии применения ПП РФ N 1289.
1«Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
2«Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
3Кузнецов К. В. Импортозамещение в контрактной системе: «король умер… да здравствует король!». Приказ N 126н // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2018. N 12
4См., например, постановления АС Восточно-Сибирского округа от 15.02.2023 по делу N А74-6215/2021 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 08.06.2023 N 302-ЭС23-7916), Шестнадцатого ААС от 10.03.2023 по делу N А25-2471/2022, решения Московского УФАС от 07.09.2023 по делу N 077/06/106-11966/2023, Ярославского УФАС от 12.09.2023 по делу N 076/06/106-1016/2023, Тамбовского УФАС от 10.10.2023 по делу N 068/06/49-720/2023, Красноярского УФАС от 09.10.2023 N 024/06/106-2789/2023, Башкортостанского УФАС от 06.10.2023 N ТО002/06/106-1941/2023 и др.
5«Об утверждении Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза». Документом, подтверждающим соответствие данным Правилам, является сертификат соответствия производителя лекарственных средств для медицинского применения требованиям Правил надлежащей производственной практики ЕАЭС, который выдается в соответствии с приказом Минпромторга России от 04.09.2020 N 2945.
6«Об утверждении Правил надлежащей производственной практики». Документом, подтверждающим соответствие данным Правилам, является заключение о соответствии производителя лекарственных средств для медицинского применения требованиям Правил надлежащей производственной практики, которое выдается в соответствии с приказом Минпромторга России от 26.05.2016 N 1714.
7Выдается Минпромторгом России в порядке, определенном приказом от 31.12.2015 N 4368 «Об утверждении Административного регламента Министерства промышленности и торговли Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче документа, содержащего сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза».
8Это подтверждает как судебная, так и административная практика: см., например, постановление АС Уральского округа от 21.07.2023 по делу N А50-19984/2022, решения Кировского УФАС от 22.09.2022 N 043/06/106-826/2022, Тульского УФАС от 17.11.2022 по делу N 071/06/106-1347/2022, Краснодарского УФАС от 21.09.2022 по делу N 023/06/99-4388/2022 и др.
9Сведения о российских сертификатах размещаются Минпромторгом России на своем официальном сайте. Так, на этой странице размещены сведения из базы данных о сертификатах GMP по состоянию на 29.12.2023: https://minpromtorg.gov.ru/docs/994a0cf2-3795-4b96-b1b6-3b2e118625bb. Реестры сертификатов GMP, подтверждающих соответствие производителя лекарственных средств для медицинского применения требованиям Правил надлежащей производственной практики ЕАЭС, ведутся также каждым из государств — членов ЕАЭС. Например, белорусский реестр евразийских сертификатов GMP доступен по ссылке: https://gospharmnadzor.by/informatsionnye-bazy-dannykh/sertifikaty/sertifikaty_gmp_eaes/, а казахстанский — по ссылке: https://www.ndda.kz/category/sertifikaty_gmp_eaes.
10Сведения о российских заключениях также размещаются Минпромторгом России на своем официальном сайте. Например, на этой странице опубликована информация по состоянию на 04.01.2024: https://minpromtorg.gov.ru/docs/list?docModalID=d3298e02-fe59-41f9-869c-da3036a5c54f.
11Также размещается Минпромторгом России на своем официальном сайте. Например, на этой странице опубликована информация по состоянию на 29.12.2023: https://minpromtorg.gov.ru/docs/1609732f-aeb1-4e2d-a171-29bf0f5f496b
12Решение Санкт-Петербургского УФАС от 31.03.2021 года по делу N 44-1453/21. См. также решение Краснодарского УФАС от 14.06.2022 N 407/2022 по делу N 023/06/99-2212/2022.
13Постановление АC Волго-Вятского округа от 23.03.2023 по делу N А17-8161/2021.
Отклонение заявок на первой стадии применения к ПП РФ N 1289 как обязательное условие для перехода ко второй стадии
Нормы п. 1(1) ПП РФ N 1289 и п. 1.4 Приказа № 126н сконструированы так, что перейти ко второй стадии применения ПП РФ N 1289, минуя первую, невозможно.
Очевидно, такой порядок не вполне справедлив по отношению к тем участникам закупки, которые выполнили все требования п. 1(2) ПП РФ N 1289 (т. е. продекларировали сведения о документах GMP и СП) и рассчитывали на получение преимущества, предусмотренного п. 1.4 Приказа N 126н. По сути, они оказываются во власти случая: если кто-то из их конкурентов подаст заявку, которая будет отклонена, то у них появится шанс на получение преимуществ, а если все участники закупки предложат к поставке российские/евразийские лекарственные препараты, надлежащим образом подтвердив страну их происхождения, то такого шанса не возникнет.
Разумеется, заказчики не виноваты, что нормы п. 1(1) ПП РФ N 1289 и п. 1.4 Приказа N 126н написаны так, как они написаны; однако именно их – заказчиков – действия обжалуют раздосадованные участники закупок. Такие жалобы признавались необоснованными, пока в 2022–2023 г. суды не начали формировать … противоположную практику (!).
Пример
Комиссией заказчика правомерно не применены положения п. 1 ПП РФ N 1289, поскольку заявки участников закупки содержат предложения о поставке лекарственных препаратов исключительно российского производства.
При этом заказчик правомерно применил п. 1.4 Приказа N 126н, поскольку в последнем указано, что исключительным случаем его неприменения является отсутствие участника закупки, заявка которого соответствует указанным в данном пункте условиям. Таким образом, это единственный случай неприменения данного положения, вне зависимости от того, имелись ли заявки с иностранными препаратами или нет (применение или неприменение ограничения, предусмотренного ПП РФ N 1289).
Обратное толкование п. 1.4 Приказа N 126н (согласно которому право на заключение контракта у участника, заявка которого соответствует всем условиям п. 1.4 Приказа N 126н, появляется исключительно в случае наличия в составе заявок иных участников препаратов иностранного производства и отклонения таких заявок) очевидно лишено смысла, поскольку целью п. 1.4 Приказа N 126н является заключение контракта с участником, заявка которого соответствует всем условиям, перечисленным в этой норме14.
Фактически такая трактовка представляет собой отход от буквального толкования п. 1(1) ПП РФ N 1289 и п. 1.4 Приказа N 126н в пользу телеологического толкования (т. е. суды применяют не то, что фактически написано в норме, а то, что должно быть в ней написано исходя из ее общего смысла; иными словами, руководствуются не «буквой» нормы, а ее «духом»). Однако за пределами Московского судебного округа все еще преобладает старый добрый «буквальный» подход.
Пример
На участие в закупке поступило всего две заявки. Обе содержали предложения о поставке российских лекарственных препаратов, страна происхождения которых подтверждалась сертификатами СТ-1 (т. е. оснований для применения п. 1 ПП РФ N 1289 не возникло). Однако комиссия заказчика отклонила заявку победителя аукциона: в отличие от него, второй участник выполнил еще и требования п. 1(2) ПП РФ N 1289, п. 1.4 Приказа N 126н.
Правовая оценка УФАС: с учетом отсутствия оснований для применения п. 1 ПП РФ N 1289 не применяются и условия допуска, предусмотренные п. 1.4 Приказа N 126н15.
В приведенном примере комиссией заказчика была допущена еще одна ошибка, на которой стоит остановиться отдельно. Действительно, даже при наличии бесспорных оснований для применения п. 1(1) ПП РФ N 1289 и п. 1.4 Приказа N 126н, стоит ли отклонять заявки участников, не имеющих право на получение соответствующих преимуществ?
14Решение АС г. Москвы от 25.10.2022 по делу N А40-121112/22-139-945 (оставлено без изменений постановлением АС Московского округа от 03.05.2023 по делу N А40-121112/2022, «отказное» определение Верховного Суда РФ от 21.08.2023 N 305-ЭС23-14073). Аналогично постановление АС Московского округа от 09.11.2022 по делу N А40-199652/21-33-1445.
15Решение Челябинского УФАС от 05.10.2023 N 074/06/106-2308/2023 по делу N 418-ж/2023.
Невыполнение участником требований п. 1(2) ПП РФ № 1289 не дает оснований для отклонения его заявки
Это будет означать всего лишь неполучение участником преимуществ, предусмотренных п. 1.4 Приказа N 126н. И даже если найдется участник, которому полагаются такие преимущества, для остальных это будет означать изменение порядкового номера их заявок в итоговом протоколе, но не отклонение.
Пример аргументации
На участие в закупке поступило всего две заявки. Обе содержали предложения о поставке российских лекарственных препаратов, страна происхождения которых подтверждалась сертификатами СТ-1 (т. е. оснований для применения п. 1 ПП РФ N 1289 не возникло). Однако комиссия заказчика отклонила заявку победителя аукциона: в отличие от него, второй участник выполнил еще и требования п. 1(2) ПП РФ N 1289, п. 1.4 Приказа N 126н.16
16Решение Ставропольского УФАС от 21.09.2023 N 026/06/106-1984/2023. См. также решение Башкортостанского УФАС от 28.09.2023 N ТО002/06/106-1880/2023.
Если участник закупки не продекларировал сведения о документах GMP и СП, п. 1(1) ПП РФ N 1289 не применяется, даже если предлагаемый препарат фактически соответствует его требованиям
Это может показаться очевидным, но время от времени находятся заказчики, готовые делать за участников закупки всю их работу. Разумеется, для этого нет никаких правовых оснований.
Пример
Несмотря на то, что участник закупки не декларировал никаких сведений о документах GMP и СП, комиссия заказчика все равно признала его победителем электронного аукциона с учетом положений п. 1.4 Приказа N 1.4. Члены комиссии самостоятельно обнаружили соответствующие сведения на сайте Минпромторга России, используя для поиска номер представленного участником РУ.
Правовая оценка судов: члены комиссии действительно не лишены возможности проверять достоверность представленной участником информации путем ее сверки со сведениями, полученными из общедоступных источников. Вместе с тем они не должны предпринимать мер по проверке сведений, которые фактически заказчику не предоставлялись, поскольку обязанность по надлежащему формированию заявки возложена именно на участника закупки17.
17Постановление АС Уральского округа от 19.01.2023 по делу N А07-7725/2022.
В документе СП должно быть указано действующее РУ
В противном случае нет оснований полагать, что указанный документ имеет отношение к предложенному препарату.
Пример
Участник закупки вложил в свою заявку два РУ:
• РУ от 05.07.2017 N ЛП-004363 (срок действия истек 5 июля 2022 г.);
• РУ от 21.02.2022 N ЛП-N 000591.
При этом представленный документ СП от 09.11.2022 № СП-0001846/11/2022 содержал лишь информацию о товаре с РУ от 05.07.2017 N ЛП-004363.
Правовая оценка судf: РУ от 05.07.2017 N ЛП-004363 не могло было учтено комиссией заказчика, поскольку на дату подведения итогов электронного аукциона срок его действия истек. В регистрационном досье, соответствующем действующему РУ от 21.02.2022 N ЛП-N 000591, отсутствуют сведения о фармацевтической субстанции, синтез которой осуществляется на территориях государств-членов ЕАЭС. Следовательно, участник закупки не подтвердил выполнение условий, перечисленных в п. 1.4 Приказа N 126н .18.
18Постановление Восьмого ААС от 05.09.2023 по делу N А70-6030/2023.
Прочерк в графе 2.А.1 «Стадии производства до получения молекулы» документа СП
Как следует из бланка документа СП19, такой документ включает в себя, наряду с прочим, раздел 2 «Локализованные стадии производства», состоящий из подразделов:
2.А. Производство фармацевтической субстанции (далее указываются стадии технологического процесса):
2.А.1. Стадии производства до получения молекулы.
2.А.2. Стадии обработки (без изменения молекулы).
2.А.3. Завершающие стадии производства.
2.А.4. Фасовка фармацевтической субстанции.
2.А.5. Упаковка.
2.Б. Производство готовой формы (далее указываются стадии технологического процесса).
2.Б.1. Получение полупродукта (введение в процесс основного и вспомогательного сырья), указываются все стадии производства готовой лекарственной формы до стадии нерасфасованной продукции.
2.Б.2. Получение готового нерасфасованного продукта.
2.Б.3. Получение продукта в первичной упаковке (при необходимости указывается вид упаковки).
2.Б.4. Упаковка.
Кроме того, имеется примечание: «Если локализовано производство со стадии фармацевтической субстанции – продолжить с раздела 2.А, если со стадии готовой лекарственного средства – пропустить 2.А. и продолжить с раздела 2.Б».
Многие правоприменители придерживаются позиции, согласно которой наличие прочерка в разделе 2.А документа СП однозначно свидетельствует о том, что производство фармацевтической субстанции не локализовано в ЕАЭС. Что, в свою очередь, означает несоответствие такого лекарственного препарата требованиям п. 1(1) ПП РФ N 128920.
Однако такой подход представляется излишне прямолинейным. Правильнее всего разобраться в причинах появления прочерка в соответствующей графе документа СП, поскольку существует немало лекарственных препаратов, молекула действующего вещества которых не синтезируется, а выделяется из химического сырья. В этом случае прочерк в графе 2.А.1 ставится в связи с отсутствием соответствующей стадии в производственном цикле лекарственного препарата.
Пример аргументации
Согласно п. 1.1 документа СП методом получения фармацевтической субстанции препарата «Бисопролол Канон» является выделение из химического сырья (химический синтез). С учетом изложенного суды наличие прочерка в графе 2.А.1 «Стадии производства до получения молекулы» не означает, что фармацевтическая субстанция предложенного к поставке препарата производится на территории иностранного государства.
Согласно сведениям ГРЛС производителем фармацевтической субстанции предложенного к поставке препарата (РУ от 26.07.2011 N ЛС-002540) является в том числе ООО «БИОН» (Российская Федерация). Исходя из содержания граф 2.А.2, 2.А.3, 2.А.4, 2.А.5 документа СП, стадии обработки фармацевтической субстанции лекарственного препарата, завершающие стадии производства, фасовка фармацевтической субстанции, упаковка осуществляются именно указанным обществом.
Следовательно, заказчик правомерно применил положения п. 1.4 Приказа N 126н при определении победителя электронного аукциона.
Узнать, имеется ли в цикле производства лекарственного препарата стадия синтеза молекулы, можно либо непосредственно из документа СП (как в вышеприведенном примере), либо посредством направления официального запроса производителю21.
Приведенное решение интересно еще и тем, что в данном случае суд не смутило наличие альтернативных источников происхождения фармацевтической субстанции (согласно РУ Бисопролол может быть произведен не только обществом «БИОН» в Калужской области, но также и зарубежными фармацевтическими компаниями в Индии и Испании). Логика следующая: раз Минпромторг России выдал документ СП, значит им была проверена22 достоверность сведений об использовании при производстве соответствующего препарата именно отечественного, а не какого-то иного сырья.
И все же в подобных случаях (когда в РУ имеется информация о различных странах–источниках фармацевтической субстанции, в т. ч. не являющихся членами ЕАЭС) комиссии заказчика рекомендуется тщательно исследовать вопрос о стране происхождения фармацевтической субстанции, внимательно изучив весь комплекс представленных участником документов и сведений.
Пример
Участник закупки представил в составе заявки РУ, сертификат СТ-1, документы GMP и СП в отношении лекарственного препарата с МНН Меропенем, однако преимуществ, предусмотренных п. 1(1) ПП РФ N 1289 и п. 1.4 Приказа N 126, не получил.
Правовая оценка судов: в графе 9 сертификата СТ-1 указан критерий происхождения лекарственного препарата «Д3004». Согласно соглашению о Правилах определения страны происхождения товаров в СНГ от 20.11.2009 обозначение «Д» присваивается товару, подвергнутому достаточной обработке/переработке, тогда как товару, полностью произведенному в государстве-участнике Соглашения, присваивается обозначение «П».
Таким образом, в сертификате СТ-1 указано, что лекарственный препарат Меропенем подвергнут на территории стран СНГ всего лишь достаточной обработке/переработке. При этом согласно РУ фармацевтическая субстанция предложенного к поставке лекарственного препарата производится не только в России, но и в Китае. В связи с этим невозможно сделать однозначный вывод, что все стадии технологического процесса производства данного лекарственного препарата осуществляются на территории стран-участниц ЕАЭС23.
Учитывая значительный размер предоставляемых в соответствии с п. 1.4 Приказа № 126н преимуществ, проведение подобных проверок видится отнюдь не лишним. Поскольку целью рассматриваемых преференций является поддержка государством предприятий, развивающих весь цикл фармацевтического производства на территории ЕАЭС, комиссия заказчика обязана не допускать необоснованных трат бюджета посредством предоставления преимуществ в отсутствие на то оснований.
19См. приложение 6 к Административному регламенту по предоставлению государственной услуги по выдаче документа, содержащего сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории ЕАЭС (утв. приказом Минпромторга России от 31.12.2015 N 4368).
20Постановления АC Волго-Вятского округа от 23.03.2023 по делу N А17-8161/2021, от 24.10.2022 по делу N А31-11002/2021, от 26.05.2022 по делу N А82-9193/2021, АС Уральского округа от 29.03.2023 по делу N А76-37357/2021, Девятого ААС от 12.10.2023 по делу N А40-74180/2023. См. также решения Новосибирского УФАС от 25.04.2022 N 054/06/14-723/2022, Бурятского УФАС от 21.02.2022 N 003/06/49-83/2022.
21См. решение Ставропольского УФАС от 24.09.2021 по делу N 026/06/83.2-2080/2021.
22Ведомство обязано провести такую проверку в силу п. 39 Административного регламента по предоставлению государственной услуги по выдаче документа, содержащего сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории ЕАЭС (утв. приказом Минпромторга России от 31.12.2015 N 4368).
23Постановление Второго ААС от 10.08.2023 по делу N А82-16470/2022.