Требования градостроительного законодательства: как участнику закупки подтвердить свое соответствие

Такие виды работ, как выполнение инженерных изысканий, подготовка проектной документации, строительство, реконструкция, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства (далее – ОКС), могут выполняться только членами саморегулируемых организаций (далее – СРО) соответствующего направления (ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ). А если действующим законодательством РФ предъявляются специальные требования к лицам, выполняющим закупаемые работы, то такие требования должны быть предъявлены и к участникам закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ).

Уровни ответственности и компенсационные фонды

Наличие (либо отсутствие) у подрядной организации права на заключение контракта по цене, предложенной в ходе торгов, зависит от ее уровня ответственности. Последний, в свою очередь, обусловлен размерами взносов, внесенных участником закупки в фонды, формируемые СРО: компенсационный фонд возмещения вреда (далее – КФ ВВ) и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (далее – КФ ОДО). Размеры взносов в КФ ВВ и КФ ОДО зависят от вида работ, которые выполняет подрядная организация. Для организаций, занимающихся подготовкой проектной документации и/или выполнением инженерных изысканий, размеры взносов определены в ч. 10, 11 ст. 55.16 ГрК РФ, а для организаций, выполняющих работы по строительству, реконструкции, капремонту или сносу ОКС – в ч. 12, 13 ст. 55.16 ГрК РФ.

При этом ценовой порог для КФ ВВ и КФ ОДО формулируется в ГрК РФ по-разному:

• для КФ ВВ это стоимость работ по одному договору подряда (независимо от способа его заключения);
• для КФ ОДО это предельный размер обязательств по предельный размер обязательств по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Многие участники закупок в сфере градостроительной деятельности полагают, что единственное требование, которому они должны соответствовать, – это требование о наличии у них взноса в КФ ОДО, необходимого для заключения контракта по результатам проводимой заказчиком конкурентной процедуры. Ведь это фонд, который специально формируется, чтобы обеспечить исполнение членами СРО обязательств по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов закупок, предусмотренных Законом N 44-ФЗ и Законом N 223-ФЗ (ч. 1 ст. 55.1 ГрК РФ).

Однако это заблуждение основывается на ложном представлении о том, что размеры взносов в КФ ВВ и КФ ОДО являются взаимоопределяющими. На самом деле считать так нет никаких оснований: участник закупки может иметь второй уровень ответственности по КФ ОДО, но всего лишь первый уровень ответственности по КФ ВВ. И если он предложит в ходе торгов цену контракта, которая соответствует его уровню ответственности по КФ ОДО, но не соответствует уровню ответственности по КФ ВВ, то его заявка подлежит отклонению¹.

Отклонение будет признано правомерным даже в том случае, если извещение о закупке не содержало требований к размеру взноса в КФ ВВ, но комиссия заказчика при рассмотрении заявки выявила его недостаточность².

¹См., например, решения ФАС России от 13.06.2023 по делу N 28/06/105-1409/2023ГОЗ, от 28.12.2022 по делу N 050/06/105-49640/2022, ФАС России от 22.11.2022 по делу N 050/06/105-42890/2022. Аналогичны решения Пензенского УФАС России от 02.07.2021 по делу N 058/06/106-586/2021, от 02.06.2021 по делу N 058/06/106-488/2021, Тульского УФАС России от 15.04.2021 по делу N 071/06/105-270/2021, Ульяновского УФАС России от 05.03.2018 N 14 759/03-2018, Новосибирского УФАС России от 11.06.2020 N 054/06/69-1055/2020.
²Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.12.2020 по делу N А05-1501/2020.

Соответствие участника закупки требованиям ГрК РФ подтверждается действующей записью в реестре членов СРО

Информация о членах СРО, а также об их обязательствах по договорам подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, включается в единый реестр сведений о членах СРО и их обязательствах (ст. 55.17 ГрК РФ). Формирование и ведение единого реестра сведений о членах СРО осуществляются соответствующим Национальным объединением СРО (НОСТРОЙ³, НОПРИЗ⁴). При этом каждая СРО обязана вести реестр членов СРО в составе единого реестра сведений о членах СРО и их обязательствах.

Отсутствие сведений об участнике закупке в реестре членов СРО является основанием для отклонения его заявки⁵. При этом никакие выписки из реестра членов СРО заказчик требовать не вправе, т. к. для этого с 1 сентября 2022 г. нет правовых оснований⁶.

Если вы проиграли электронный аукцион, обязательно проверьте, не приостановлено ли право победителя конкурентной процедуры выполнять соответствующие работы⁷.

³Единый реестр сведений о членах СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства и их обязательствах доступен по ссылке: https://reestr.nostroy.ru/sro/all/member/list/
⁴Единый реестр сведений о членах СРО в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и их обязательствах доступен по ссылке: https://reestr.nopriz.ru/
⁵См., например, решение Калининградского УФАС России от 20.04.2023 N 039/06/49-288/2023.
⁶Решение ФАС России от 22.05.2023 по делу N 23/44/93/117. См. также решения Марийского УФАС от 06.02.2023 по делу N 012/06/106-89/2023, Дагестанского УФАС России от 23.03.2023 N 005/06/106-687/2023, Иркутского УФАС от 17.03.2023 N 038/225/23, Пензенского УФАС России от 23.03.2023 по жалобе N 058/06/106-147/2023 и мн. др.
⁷Решение Пермского УФАС России от 18.04.2023 по закупке N 0156300008723000046. См. также решение Ростовского УФАС России от 13.04.2022 по делу N 061/06/48-466/2022

Исключения из правила о членстве в СРО

В некоторых случаях для выполнения работ в сфере градостроительной деятельности членом СРО быть необязательно. Существуют исключения как по стоимости работ⁸, так и по кругу лиц, которые их выполняют⁹.

Например, при закупке работ по строительству заказчик мог установить требование о членстве в СРО, отталкиваясь от того факта, что НМЦК превышает 10 млн руб. Однако если победитель конкурентной процедуры в ходе торгов предложил цену менее 10 млн руб., требование о членстве в СРО на него не распространяется¹⁰.

⁸Так, членство в СРО не требуется для выполнения работ по строительству, реконструкции, капремонту ОКС, если размер обязательств по каждому из заключенных подрядной организацией договоров не превышает 10 млн руб. В случае сноса ОКС ценовой порог составляет 1 млн руб.
⁹Определен в ч. 2.1 ст. 47 ГрК РФ (выполнение инженерных изысканий), ч. 4.1 ст. 48 ГрК РФ (архитектурно-строительное проектирование), ч. 2.2 ст. 52 ГрК РФ (строительство, реконструкция, капитальный ремонт ОКС), ч. 6 ст. 55.31 ГрК РФ (снос ОКС).
¹⁰Решение Приморского УФАС России от 06.03.2023 N 025/06/49-201/2023.

Обязан ли участник закупки иметь достаточный взнос в КФ ОДО, если конкурентная процедура завершилась заключением контракта по п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ?

Как следует из ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ, член СРО имеет право выполнять работы в сфере градостроительной деятельности по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

1. наличие у СРО, членом которой является подрядчик, КФ ОДО;
2. совокупный размер обязательств по заключенным членом СРО договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого им был внесен взнос в КФ ОДО/

Согласно ч. 2 ст. 24 Закона N 44-ФЗ к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся конкурсы, аукционы и запрос котировок в электронной форме. Логично, что требования ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ в полной мере применимы к закупкам, проводимым с использованием указанных способов.

Альтернативой осуществлению закупок с использованием конкурентных способов является заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по основаниям, перечисленным в ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Одним из таких случаев является признание конкурентной процедуры несостоявшейся в связи с тем, что в закупке «финишировала» единственная заявка (либо изначально только один участник принял участие в закупке, либо из нескольких поступивших заявок только одна была признана соответствующей требованиям извещения о закупке).

Данный случай, указанный в п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, встречается на практике даже чаще, чем состоявшиеся торги. Поэтому возникает вопрос: если изначально конкурентная процедура «выродилась» в закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, относится ли такой контракт к договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров?

От того, как ответить на этот вопрос, во многих случаях будет зависеть решение о юридической судьбе заявки участника закупки. Однако единого ответа в правоприменительной практике, к сожалению, нет.

Позиция 1.Контракты, заключенные по п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, не учитываются при определении соответствия участника закупки требованиям ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ¹¹.

Позиция 2.Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ является продолжением конкурентной процедуры, поэтому нет оснований исключать такие контракты из-под действия ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ¹².

Отметим, что второй подход встречается несколько чаще¹³.

¹¹Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.05.2021 по делу N А59-8/2020. См. также постановление Восемнадцатого ААС от 11.02.2021 по делу N А47-11843/2020. Одним из первых примеров применения такого подхода в судебной практике является постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.11.2018 по делу N А43-2480/2018.
¹²Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2021 по делу № А03-5227/2020.
¹³В т. ч. и среди территориальных органов ФАС России: см., например, решение Сахалинского УФАС России от 29.03.2019 по делу N 065/06/106-52/2019.

Соотнесение уровня ответственности участника закупки с его ценовым предложением

При проведении электронного аукциона и запроса котировок¹⁴ комиссии заказчика в момент рассмотрения сведений о членстве участника закупки в СРО уже известно ценовое предложение участника. А значит, не составит труда отклонить заявку участника, чей уровень ответственности недостаточен для заключения контракта по предложенной цене¹⁵.

Иногда участники закупок, не согласные с отклонением их заявок по причине недостаточного уровня ответственности, указывают в своих жалобах, что уровень ответственности может быть увеличен уже после победы в конкурентной процедуре. Эта аргументация подкрепляется ссылкой на ч. 6 ст. 55.8 ГрК РФ, согласно которой член СРО, не уплативший дополнительный взнос в КФ ОДО, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров. Таким образом, для осуществления любых действий, связанных с участием в закупке, подрядной организации достаточно просто быть членом СРО; она всегда сможет внести дополнительный взнос в КФ ОДО и приобрести нужный уровень ответственности непосредственно перед заключением контракта. Некоторые контрольные органы и суды поддерживают такой подход¹⁶.

Однако наибольшее распространение в правоприменительной практике получил формальный подход, согласно которому заявка участника закупки проверяется на соответствие требованиям градостроительного законодательства по состоянию на дату и время окончания срока подачи заявок, в связи с чем участник уже на этот момент должен обладать уровнем ответственности, необходимым для заключения договора¹⁷.

¹⁴В случае проведения электронного конкурса непосредственно при рассмотрении вторых частей заявки комиссия заказчика не знает ценовых предложений, сделанных участниками, и не может сопоставить их с имеющимися у них уровнями ответственности: см. решение Ростовского УФАС России от 05.10.2022 по делу N 061/06/48-2568/2022.
¹⁵Определение Верховного Суда РФ от 25.06.2021 № 310-ЭС21-9350 по делу N А83-854/2020.
¹⁶См., например, определение Верховного суда РФ от 21.03.2019 N 305-КГ18-26008, постановления Девятого ААС от 19.04.2019 по делу N А40-213900/18, Пятого ААС от 17.08.2022 по делу N А51-21527/2021.
¹⁷См. определение Верховного Суда РФ от 10.04.2020 N 304-ЭС20-5084 по делу N А75-3325/2019, постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.04.2023 по делу N А56-56477/2022, решение Ленинградского УФАС России от 08.06.2023 по делу N 047/06/42-1367/2023 и др.

Нужно ли при определении необходимого участнику уровня ответственности учитывать стоимость обязательств, находящихся у него на исполнении?

Соответствие участника закупки требованию о необходимом уровне ответственности может определяться не только с учетом цены контракта, предложенной им в ходе торгов, но и с учетом общей стоимости обязательств по договорам, которые находятся у него на исполнении¹⁸.

Однако некоторые заказчики ошибочно отождествляют сумму цен контрактов, находящихся на исполнении у подрядной организации, с размером обязательств по этим контрактам. В силу ч. 7 ст. 55.13 ГрК РФ при проведении расчета фактического совокупного размера обязательств члена СРО по договорам подряда на выполнение работ в сфере градостроительной деятельности, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, в него не включаются обязательства, признанные сторонами по указанным договорам подряда исполненными на основании акта приемки результатов работ. Например, если контракт/договор предусматривает поэтапное исполнение и по законченным этапам сторонами контрактов/договоров подписаны акты приемки выполненных работ, то стоимость обязательств, находящихся у подрядчика на исполнении, должна уменьшаться на соответствующую сумму¹⁹.

При этом Минстрой России не поддерживает такой подход к определению размера обязательств, находящихся на исполнении у подрядной организации. Ведомство ссылается на п. 3 Порядка уведомления СРО членом указанной СРО о фактическом совокупном размере обязательств соответственно по договорам подряда, заключенным таким лицом в течение отчетного года с использованием конкурентных способов заключения договоров, утв. приказом Минстроя России от 10.04.2017 N 700/пр: согласно этому НПА для определения фактического совокупного размера обязательств члена СРО используются суммы цен по всем таким договорам, действующим на дату его определения. А значит, при расчете фактического совокупного размера обязательств члена СРО уменьшение цены указанных договоров на стоимость выполненных по ним этапов работ не предусмотрено ²⁰.

В судебной практике в дополнение к формальным аргументам Минстроя России приводится еще один веский довод: если предметом контракта является строительство или реконструкция ОКС, то в силу ч. 4 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ результатом выполненной работы по контракту будет построенный и/или реконструированный ОКС, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и/или реконструированного ОКС требованиям технических регламентов и проектной документации, а в установленных случаях еще и заключение федерального государственного экологического надзора. И пока этих документов нет, промежуточные акты не подтверждают достижение цели закупки²¹.

В итоге к настоящему времени возобладал подход, согласно которому комиссии заказчика не стоит и пытаться установить действительный размер обязательств, находящихся у участника закупки на исполнении, т. к. всей правды никто, кроме самого участника, не знает. Сведения о размере имеющихся у члена СРО обязательств, отраженные в реестре членов СРО, тоже не могут использоваться при рассмотрении заявок в качестве надежного источника информации, т. к. дата формирования таких сведений, как правило, отличается от даты рассмотрения заявок²².

Таким образом, все, что может (и должна) сделать комиссия заказчика в момент рассмотрения заявок – это удостовериться, что имеющийся у участника уровень ответственности позволяет ему заключить контракт по цене, предложенной им в ходе торгов (без учета совокупной стоимости обязательств, находящихся у него на исполнении).

В завершение отметим, что ситуация, когда фактический совокупный размер обязательств по находящимся у члена СРО на исполнении договорам подряда превышает его уровень ответственности, не является чем-то фатальным для его правоспособности. Как следует из ч. 8 ст. 55.13 ГрК РФ, установив данный факт по результатам проверки, СРО в трехдневный срок после ее завершения направляет своему члену предупреждение о превышении уровня ответственности и требование об увеличении размера взноса в КФ ОДО до уровня ответственности, соответствующего фактическому совокупному размеру обязательств.

¹⁸Решение Ямало-Ненецкого УФАС России от 26.05.2023 N 089/06/48-364/2023.
¹⁹Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.04.2021 по делу N А19-13784/2020. На необходимость сопоставления уровня ответственности участника закупки с суммой цен находящихся на исполнении контрактов за минусом сумм исполненных обязательств по таким контрактам указывалось и в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 28.05.2021 по делу N А59-8/2020. См. также решение Иркутского УФАС России от 14.03.2023 по закупке N 0134200000123000283.
²⁰Письмо Минстроя России от 21.06.2019 N 22332-ТБ/02.
²¹Постановление Пятнадцатого ААС от 23.04.2021 по делу N А32-51278/2020.
²²Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 20.12.2022 по делу N 44-4356/22. См. также решение Амурского УФАС России от 24.01.2023 по делу N 028/06/105-41/2023.