Требование об отсутствии конфликта интересов с должностными лицами заказчика: что нужно знать участникам закупок

Если небезразличные должностному лицу заказчика люди трудятся в компаниях, которые поставляют товары, выполняют работы или оказывают услуги, необходимые организации-заказчику, у должностного лица может возникнуть соблазн помочь именно этой компании получить контракт, тем самым дав ей заработать. А компания, конечно же, сделает все от нее зависящее, чтобы не упустить такой счастливый случай.

В этот момент возникает конфликт интересов – ситуация, которая при осуществлении закупок категорически недопустима. В данной статье расскажем не только о том, как правильно декларировать отсутствие конфликта интересов, но и о том, каковы последствия неурегулированного конфликта интересов для участников закупок.

Конфликт интересов и требование п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ

Одним из единых требований к участникам закупки является требование об отсутствии конфликта интересов с определенными должностными лицами заказчика (п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ). При этом с 1 января 2023 г. само словосочетание «конфликт интересов» из этой нормы исчезло: теперь в ней говорится об отсутствии обстоятельств, при которых должностные лица заказчика, а также ряд связанных с ними лиц (см. левый столбец табл. 1) непосредственно принимают участие в закупках либо имеют к участникам закупок самое прямое отношение (см. правый столбец табл. 1).

Таблица 1. Суть требования п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ в ред., действующей с 1 января 2023 г.

¹Под выгодоприобретателем понимается физическое лицо, которое владеет напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем 10 % голосующих акций хозяйственного общества либо владеет напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) долей, превышающей 10 % в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества. До 1 января 2023 г. хозяйственные товарищества в определении выгодприобретателей не упоминались, а формулировка «напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц)» имелась только перед указанием на голосующие акции хозяйственных обществ.

Впрочем, норму п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ следует рассматривать не изолированно, а во взаимосвязи с положениями ч. 7 ст. 38 и п. 2 ч. 6 ст. 39 Закона N 44-ФЗ, где не только говорится о запрете именно «конфликта интересов», но и устанавливается обязанность должностных лиц заказчика по его предотвращению и урегулированию в соответствии с Федеральным законом от 25.12.2008 N 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее – Закон N 273-ФЗ). Это требование касается более широкого круга лиц по сравнению с указанным в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ: оно распространяется, например, в т. ч. и на работников контрактной службы.

В свою очередь, ч. 2 ст. 10 Закона N 273-ФЗ содержит значительно более широкий перечень возможных участников конфликта интересов по сравнению с п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ: речь идет не только о супругах и близких родственниках должностных лиц, но также об их свойственниках (братьях, сестрах, родителях, детях супругов и супругах детей) и даже о любых гражданах, с которыми должностное лицо связано «иными близкими отношениями»².

Чтобы создать стимул для проявления должностными лицами заказчика необходимой сознательности, ч. 6 ст. 11 Закона N 273-ФЗ предусматривает суровую санкцию за непринятие должностным лицом мер предотвращению или урегулированию конфликта интересов, а именно увольнение такого лица. Соответствующие основания для увольнения предусмотрены п. 7.1 ст. 81 ТК РФ, а также п. 1 ч. 1 ст. 59.2 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ч. 2.3 ст. Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации». К сожалению, поведение должностных лиц заказчика нередко дает основания для применения этих норм³.

Если конфликт интересов зайдет куда дальше, чем простое бездействие при рассмотрении заявок в виде незаявления самоотвода, то одним только увольнением должностного лица заказчика дело может не ограничиться. Известны примеры возбуждения уголовных дел по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 УК РФ («злоупотребление должностными полномочиями, повлекшее тяжкие последствия»)⁴.

²Так, в определении Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28.03.2023 N 88-4031/2023 по делу N 2-418/2022 можно найти пример, когда была уволена в связи с утратой доверия начальница управления муниципального имущества, сожительствовавшая с мужчиной, компаньон которого, будучи индивидуальным предпринимателем, заключил и выполнил несколько контрактов с возглавляемым ею учреждением.
³См., например, определения Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28.03.2023 N 88-4031/2023 по делу N 2-418/2022, Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 07.07.2022 по делу N 88а-22557/2022, от 11.10.2022 N 88-22661/2022.
⁴См., например, определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 04.10.2022 по делу N 88-24448/2022. Санкция ч. 3 ст. 285 УК РФ предусматривает лишение свободы на срок до 10 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет.

Ответственность участника закупки за недостоверную декларацию об отсутствии конфликта интересов

Не стоит думать, что негативные последствия неурегулированного конфликта интересов возникают только у должностного лица заказчика, ставшего стороной такого конфликта. Участника закупки, который продекларировал свое соответствие требованию п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, несмотря на фактическое наличие указанных в этой норме обстоятельств, тоже не ждет ничего хорошего. Ведь такие действия являются ничем иным, как проявлением недобросовестной конкуренции, которая запрещена в силу гл. 2.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции (далее – Закон N 135-ФЗ).

Согласно ч. 3 ст. 51 Закона N 135-ФЗ лицо, чьи действия (бездействие) в установленном порядке признаны антимонопольным органом недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). Причем никакие расходы на участие в закупке и исполнение контракта во внимание не принимаются

Пример

Единственным учредителем и генеральным директором ООО «ФУД-Сервис» являлась супруга председателя аукционной комиссии заказчика. Несмотря на это, ООО «ФУД-Сервис» продекларировало отсутствие конфликта интересов и было признано победителем электронного аукциона на капитальный ремонт здания, в результате чего получило доход в размере 3 256 566,68 руб.

На основании ч. 3 ст. 51 Закона N 135-ФЗ обществу было выдано предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства посредством перечисления вышеуказанного дохода в федеральный бюджет. ООО «ФУД-Сервис» не согласилось с размером взыскиваемой суммы: по его мнению, при ее определении следовало учесть расходы общества на оплату работ, выполненных субподрядчиками.

Правовая оценка суда

Gравило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, не предполагает его исчисление в виде суммы «чистого» дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта). В силу компенсаторного характера меры по изъятию у организации дохода, полученного ею в результате незаконных действий, при исчислении суммы такого дохода учет расходов на осуществление незаконных действий не предполагается, ввиду заведомой противоправности таких действий. Иной правовой подход фактически привел бы к освобождению лица, совершившего нарушение антимонопольного законодательства в результате недобросовестной конкуренции, от установленной законом ответственности, нивелировал меры принудительного воздействия⁵.

Одним из самых серьезных последствий предоставления участником закупки недостоверной декларации о своем соответствии требованию п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ является признание заключенного и даже уже исполненного контракта ничтожной сделкой на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ. Это означает, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не сможет взыскать с заказчика задолженность по оплате результатов исполнения контракта, даже если заказчик не отрицает ни сам факт исполнения обязательств, ни наличие долга. Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона N 44-ФЗ.

Например, именно такую правовую оценку судов получила ситуация, когда руководство подрядной организацией осуществлял тот же самый человек, который являлся руководителем муниципального казенного учреждения «Служба муниципального заказа» (заказчик по оспариваемым сделкам)⁶.

Чаще всего инициатором исков о признании ничтожными контрактов, заключенных при наличии конфликта интересов, является прокуратура. Однако к такому же результату может привести в т. ч. обращение поставщика в суд с иском о взыскании с заказчика задолженности⁷.

Что интересно, в тех случаях, когда на признании контракта ничтожной сделкой настаивает поставщик (подрядчик, исполнитель), чтобы добиться, например, исключения из РНП, ссылка на наличие конфликта интересов при осуществлении закупки ничего ему не даст. Суды применяют в этом случае принцип эстоппеля, который означает утрату права на возражение при недобросовестном или противоречивом поведении⁸.

Субъектам предпринимательской деятельности следует помнить, что эксплуатация неформальных отношений с должностными лицами заказчиков с целью получения преимуществ в конкурентной борьбе в долгосрочной перспективе является крайне рискованной стратегией. Все имеет свою цену, и сиюминутная выгода может обернуться последующим уголовным преследованием.

Извлечение из приговора по уголовному делу

Реализуя преступные намерения, [«Иванов»]⁹, используя свои служебные полномочия вопреки интересам службы, действуя в интересах [«Петровой»] из иной личной заинтересованности, а именно преследуя цель продолжения дружеских отношений, вопреки антимонопольным требованиям к торгам, предусмотренным ст. 17 Закона N 135-ФЗ, создал условия для победы в аукционах ООО «П», в котором [«Петрова»] являлась менеджером.

Преступные действия [«Иванова»] и [«Петровой»] привели к ограничению конкуренции на товарном рынке поставки лекарственных препаратов в географических границах Псковской области, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов иных участников рынка, а также охраняемых законом интересов общества и государства. Действия [«Иванова»] и [«Петровой»] квалифицированы по ч. 1 ст. 285 УК РФ («злоупотребление должностными полномочиями»)¹⁰. Фигуранты дела были оштрафованы на 80 000 и 90 000 руб. соответственно¹¹.

⁵Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.08.2019 по делу N А82-16871/2018.
⁶Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.04.2021 по делу N А33-9382/2019. См. также постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.05.2019 по делу N А75-8066/2018.
⁷Постановление ФАС Дальневосточного округа от 03.09.2020 по делу N А16-2720/2019.
⁸Постановление ФАС Уральского округа от 16.03.2022 по делу N А76-25888/2020.
⁹Поскольку реальные фамилии фигурантов уголовного дела не важны для уяснения сути дела, в тексте примера они заменены на «[«Иванов»]» и «[«Петрова»]».
¹⁰Постановление Псковского городского суда от 09.01.2020 по делу N 1-718/2019.
¹¹Стоит помнить, что деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 825 УК РФ, наказывается штрафом в размере до 80 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 5 лет, либо принудительными работами на срок до 4 лет, либо арестом на срок от 4 до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до 4 лет. Таким образом, в рассматриваемом случае фигуранты дела получили самое легкое наказание из возможных.

Круг лиц, с которыми не должно быть конфликта интересов, определен законом; не стоит расширять его по своему усмотрению

Проиллюстрируем заявленный тезис наглядным примером из судебной практики.

Пример

ООО было признано победителем электронного аукциона. На этапе подписания контракта выяснилось, что директор ООО является бывшим супругом сотрудницы заказчика, занимающей должность главного специалиста летно-производственного отдела.

ООО письменно поставило заказчика в известность о том, что директор не общается с бывшей супругой с момента расторжения брака, т. е. более 10 лет, однако при сложившихся обстоятельствах подписание контракта с большой долей вероятности может повлечь признание его ничтожным, в связи с чем заказчику целесообразно пересмотреть решение об определении победителя аукциона.

Заказчик признал ООО уклонившимся от заключения контракта, после чего сведения об участнике закупки были внесены антимонопольным органом в РНП.

Правовая оценка судов

Для признания наличия между заказчиком и ООО конфликта интересов необходимо, чтобы лица состояли в браке в течение всего периода проведения аукциона. С учетом имеющегося опыта участия в закупках ООО должно было знать об отсутствии возможного конфликта интересов между ним и заказчиком в ситуации, когда брак между сотрудником заказчика и директором ООО расторгнут более 10 лет назад. Решение УФАС о включении сведений об ООО в РНП правомерно¹².

¹²Постановление ФАС Московского округа от 31.10.2022 по делу N А40-53914/2022. Определением Верховного Суда РФ от 27.12.2022 N 305-ЭС22-25255 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

Отклонение заявки за декларирование участником своего соответствия требованиям п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ в старой редакции

Как уже отмечалось выше, с 1 января 2023 г. п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ был изложен в новой редакции. К сожалению, многие участники закупок этого не заметили, поэтому продолжают декларировать свое соответствие требованию этой нормы с использованием формулировок, соответствующих ее прежней редакции. Разумеется, это дает комиссии заказчика формальные основания для отклонения заявки в связи с непредставлением участником закупки надлежащей декларации о соответствии требованиям п. 3-5, 7-11 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ . Основанием для отклонения заявки в данном случае будет п. 1 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ («непредставление участником закупки документов и сведений, подлежащих включению в состав заявки»).

Помните: внимательность при заполнении заявок – залог вашего успеха в госзакупках!

¹³Примеры см. в решениях Белгородского УФАС России от 20.02.2023 по делу N 031/06/49-107/2023, Якутского УФАС России от 13.03.2023 по делу N 014/06/49-301/2023, Владимирского УФАС России от 13.03.2023 N 033/06/48-234/2023, Санкт-Петербургского УФАС России от 01.06.2023 по делу N 44-2033/23 и мн. др.