Требование о наличии у участников закупки взноса в компенсационный фонд возмещения вреда при закупке работ в сфере строительства
Если действующим законодательством РФ предъявляются какие-то специальные требования к лицам, выполняющим закупаемые работы, такие требования должны быть предъявлены и к участникам закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).
В силу ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ при закупках таких видов работ, как:
- выполнение инженерных изысканий;
- подготовка проектной документации;
- строительство, реконструкция, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства.
Подрядчиками могут выступать лишь те индивидуальные предприниматели или юридические лица, которые состоят в саморегулируемой организации (далее – СРО) соответствующего направления. Следовательно, на основании п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ требование о членстве в СРО должно быть предъявлено и к участникам таких закупок. И это было бы достаточно просто сделать, если бы не требования ГрК РФ к компенсационным фондам, создаваемым СРО, и к размерам взносов в указанные фонды. Невозможно корректно установить требования к участникам закупок в сфере строительства, не разобравшись в этом вопросе. Давайте разбираться!
Компенсационные фонды и размеры взносов в них
В силу ч. 1 ст. 55.16 ГрК в целях обеспечения имущественной ответственности членов СРО по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, СРО формирует компенсационный фонд возмещения вреда (далее – КФ ВВ).
А из ч. 2 ст. 55.16 ГрК РФ следует, что в целях обеспечения имущественной ответственности членов СРО по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, СРО дополнительно формирует компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (далее – КФ ОДО).
От размера взносов, внесенных участником закупки в КФ ВВ и КФ ОДО, зависит уровень его ответственности. Это параметр, который имеет непосредственное отношение к закупкам работ в сфере строительства, т. к. именно уровнем ответственности подрядной организации обусловлено наличие (либо отсутствие) у нее права на заключение контракта по цене, предложенной в ходе торгов, с учетом уже имеющихся у такой организации обязательств по контрактам, находящимся на исполнении. Размеры взносов в КФ ВВ и КФ ОДО зависят от вида работ, которые выполняет подрядная организация (табл. 1, 2).
Размеры взносов в КФ ВВ, КФ ОДО для организаций, занимающихся подготовкой проектной документации и/или выполнением инженерных изысканий (ч. 10, 11 ст. 55.16 ГрК РФ)
| Ответственность | Ценовой порог | Взнос в КФ ВВ, руб. | Взнос в КФ ОДО, руб. |
|---|---|---|---|
| 1-й уровень | до 25 млн руб. | 50 000 | 150 000 |
| 2-й уровень | до 50 млн руб. | 150 000 | 350 000 |
| 3-й уровень | до 300 млн руб. | 500 000 | 2 500 000 |
| 4-й уровень | от 300 млн руб. | 1 000 000 | 3 500 000 |
Размеры взносов в КФ ВВ, КФ ОДО для организаций, выполняющих работы по строительству, реконструкции, капремонту или сносу объектов капитального строительства (ч. 12, 13 ст. 55.16 ГрК РФ)
| Ответственность | Ценовой порог | Взнос в КФ ВВ, руб. | Взнос в КФ ОДО, руб. |
|---|---|---|---|
| 1-й уровень | до 60 млн руб. | 100 000 | 200 000 |
| 2-й уровень | до 500 млн руб. | 500 000 | 2 500 000 |
| 3-й уровень | до 3 млрд руб. | 1 500 000 | 4 500 000 |
| 4-й уровень | до 10 млрд руб. | 2 000 000 | 7 000 000 |
| 5-й уровень | от 10 млрд руб. | 5 000 000 | 25 000 000 |
| Простой уровень | 100 000 |
Важно понимать, что ценовой порог для КФ ВВ и КФ ОДО формулируется в ГрК РФ по-разному:
- для КФ ВВ это стоимость работ по одному договору подряда (независимо от способа его заключения);
- для КФ ОДО это предельный размер обязательств по предельный размер обязательств по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров.
КФ ВВ является своего рода базовым фондом, взносы в которой вносятся каждым членом СРО по умолчанию (в ч. 3 ст. 55. 16 ГрК РФ есть даже специальная оговорка о недопустимости освобождения члена СРО от обязанности внести взнос в КФ ВВ, в т. ч. за счет его требований к СРО). В свою очередь, КФ ОДО является дополнительным фондом, наличие взноса в который является необходимым условием для того, чтобы член соответствующей СРО имел возможность принимать участие в конкурентных процедурах (и в той же ч. 3 ст. 55. 16 ГрК РФ сказано, что член СРО, подавший заявление о намерении принимать участие в заключении договоров подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, не может быть освобожден от обязанности внести взнос в КФ ОДО).
Обязан ли заказчик устанавливать требования к размеру взноса в КФ ВВ?
У организаторов конкурентных процедур по Закону № 44-ФЗ (т. е. у заказчиков) может сложиться впечатление, что единственным требованием, которое они должны предъявить к участникам закупки на основании п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, является требование о наличии у них взноса в КФ ОДО, соответствующего уровню ответственности, необходимому для заключения контракта по результатам проводимой заказчиком конкурентной процедуры. Ведь это фонд, который специально формируется, чтобы
обеспечить исполнение членами СРО обязательств по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов закупок, предусмотренных Законом № 44-ФЗ и Законом № 223-ФЗ (ч. 1 ст. 55.1 ГрК РФ). Наличие взноса в КФ ВВ презюмируется: если бы его не было, организация в принципе не смогла бы вступить в ряды членов СРО.
Однако это заблуждение основывается на ложном представлении о том, что размеры взносов в КФ ВВ и КФ ОДО являются взаимоопределяющими. На самом деле считать так нет никаких оснований, и правоприменительная практика регулярно это подтверждает. Например, при рассмотрении выписки из реестра членов СРО, представленной участником закупки строительных работ, комиссия заказчика установила, что данный участник:
- внес взнос в КФ ВВ, соответствующий первому уровню ответственности (т. е. стоимость строительных работ по одному договору не может превышать 60 млн руб.);
- внес взнос в КФ ОДО, соответствующий второму уровню ответственности (т. е. предельный размер обязательств по договорам на выполнение строительных работ, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, не может превышать 3 млрд руб.
Контрольный орган посчитал правомерным отклонение заявки данного участника закупки, поскольку он предложил исполнить контракт по цене 126 млн руб., что не соответствует размеру сделанного им взноса в КФ ВВ [несмотря на то, что размер взноса в КФ ОДО был достаточным для заключения контракта по указанной цене. – Прим. Авт.]1 .
Следовательно, заказчикам необходимо на основании п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ предъявлять требования не только к размеру взноса, который должен быть сделан участником закупки в КФ ОДО, но и к размеру взноса, который он должен внести в КФ ВВ. В частности, именно такой позиции придерживается Центральный аппарат ФАС России2 .
Суды также указывают, что наряду с требованием о членстве участника закупки членства в СРО в извещение о закупке должны включаться положения положения о том, что уровень ответственности участника закупки в соответствующих компенсационных фондах не может быть меньше, чем его предложение о цене контракта3 .
Аналогична и позиция Минстроя России4. По мнению ведомства, подрядные организации вправе выполнять работы по договорам, заключаемым при одновременном соблюдении следующих условий:
- наличие у СРО, членом которой является такое лицо, сформированного КФ ОДО;
- совокупный размер обязательств по таким договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого им внесен взнос в КФ ОДО;
- начальная максимальная цена договора5 не превышает уровень ответственности, исходя из которого членом СРО внесен взнос в КФ ОДО.
При этом объективности ради нужно заметить, что некоторые контрольные органы и суды до сих пор считают требование о наличии необходимого взноса в КФ ВВ эквивалентным требованию о членстве в СРО как таковому. Сторонники данного подхода обычно ссылаются на то, что сама форма выписки из реестра членов СРО, утвержденная приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 № 86, содержит обязательные к заполнению сведения об уровне ответственности члена СРО по КФ ВВ (раздел 3.2). Следовательно, требуя от участников закупки предоставить выписку установленной формы, заказчик тем самым фактически требует и подтверждения соответствия участника положениям ГрК РФ, в т. ч. об уровне ответственности по КФ ВВ. В свою очередь, участник закупки, предоставляя запрошенную выписку, подтверждает указанные сведения6 .
Однако данная позиция в настоящее время встречается значительно реже, чем противоположная, согласно которой необходимо устанавливать в извещении о закупке требования к размеру взносов в КФ ВВ. В связи с этим рекомендуем устанавливать в извещении о закупке соответствующие
1Решение ФАС России от 28.12.2022 по делу № 050/06/105-49640/2022 (изв. № 0148200005422000772). Аналогичны решения ФАС России от 22.11.2022 по делу № 050/06/105-42890/2022 (изв. № 0148200005422000660), Пензенского УФАС России от 02.07.2021 по делу № 058/06/106-586/2021 (изв. № 0355300006921000001), от 02.06.2021 по делу № 058/06/106-488/2021 (изв. № 0355300100621000016), Тульского УФАС России от 15.04.2021 по делу № 071/06/105-270/2021 (изв. № 0166300033421000044), Ульяновского УФАС России от 05.03.2018 № 14 759/03-2018 (изв. № 0168200002418000028), Новосибирского УФАС России от 11.06.2020 № 054/06/69-1055/2020 (изв. № 0851200000620002538).
2Решение ФАС России от 22.11.2021 по делу № 28/06/105-1369/2021 (изв. № 0373100068321000334). См. также решения Белгородского УФАС России от 08.04.2021 № 031/06/64-208/2021 (изв. 0826300002921000013).
3Постановление ФАС Московского округа от 05.04.2022 по делу № А40-103275/2021. Определением Верховного Суда РФ от 15.08.2022 № 305-ЭС22-11995 отказано в передаче дела № А40-103275/2021 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.
4См. письмо Минстроя России от 16.05.2019 № 17553-ТБ/02.
5Не вполне понятно, почему Минстрой России в качестве точки отсчета указывает именно НМЦК, а не ценовое предложение участника закупки. На наш взгляд, именно ценовое предложение участника закупки (а не НМЦК) должно коррелировать с размерами сделанных им взносов в КФ ВВ и КФ ОДО.
6См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.07.2022 по делу № А52-2696/2021, решение Кемеровского УФАС России от 01.06.2021 по делу № 042/06/33-900/2021 (изв. № 0339100006421000009), Крымского УФАС России от 02.06.2021 по делу № 092/06/105-158/2021 (изв. №0174500001121001513), Белгородского УФАС России от 08.04.2021 № 031/06/64-208/2021 (изв. 0826300002921000013), Липецкого УФАС России от 06.10.2017 № 340м/17 (изв. № 0146300006017000050).
Размер взноса участника закупки в КФ ВВ недостаточен, но при этом в извещении о закупке в принципе не было требований о его наличии. Нужно ли отклонять заявку?
Если заказчик придерживается позиции, согласно которой размер взносов в КФ ВВ правового значения не имеет, то в извещении о закупке соответствующего требования не будет. Отсюда можно сделать вывод об отсутствии оснований для отклонения заявок участников закупок, чей размер взноса в КФ ВВ не соответствует сделанному ими ценовому предложению. Однако контрольные органы и суды считают такой подход ошибочным, а неправомерный допуск заявок участников закупок квалифицируют как административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ7 .
Если же в извещении о закупке не было установлено требований к размеру взноса в КФ ВВ, но комиссия при рассмотрении заявки выявила его недостаточность и приняла решение об отклонении заявки, то в таких действиях комиссии нарушений Закона № 44-ФЗ не усматривают.
Например, по данным выписки из реестра членов СРО участником закупки был внесен взнос в КФ ВВ, соответствующий первому уровню ответственности, тогда как его ценовое предложение (~174 млн руб.) требовало второго уровня. Суды пришли к выводу, что на момент принятия заказчиком решения об отказе от заключения контракта подрядной организацией не был внесен соответствующий взнос в КФ ВВ. То обстоятельство, что в аукционной документации не было конкретизировано обязательное подтверждение соответствия участника аукциона уровню ответственности по КФ ВВ, свидетельствует о том, что это несоответствие не должно учитываться при рассмотрении заявок8.
7См. решение ФАС России от 17.11.2022 по делу № П-413/22, а также постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 13.05.2020 по делу А75-12580/2019, от 13.01.2020 по делу А75-3325/2019, от 30.07.2019 по делу А70-14006/2018 (комиссии, не отклонившие заявки участников закупок в аналогичных ситуациях, были признаны нарушившими закон; при этом во всех перечисленных делах заказчики ссылались на то, что размер КФ ВВ не имеет правового значения для целей участия в конкурентной процедуре).
8 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.12.2020 по делу № А05-1501/2020
