Требование о наличии у участника закупки исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности

В силу п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ участник закупки должен обладать исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты (далее — РИД). Исключением являются случаи заключения контрактов, предметом которых является:

• создание произведений литературы или искусства,
• исполнение,
• финансирование проката или показа национального фильма.

Участники конкурентных процедур обязаны декларировать в заявках свое соответствие требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (в число которых входит и рассматриваемый пункт). Такая декларация не входит в состав документов, направляемых заказчику оператором электронной площадки, и должна включаться в заявку самим участником закупки (подп. «о» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ). Однако достаточно ли простого декларирования в том случае, если заключаемый по результатам закупки контракт действительно предполагает приобретение заказчиком исключительных прав на РИД? И нужно ли устанавливать какие-то требования, если заказчику требуется всего лишь право пользования РИД, а не исключительные права на него? Расскажем, как на эти и другие вопросы отвечают контрольные органы и суды.

Что значит «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности»?

Исключительное право — это монопольное право правообладателя на использование результатов своей интеллектуальной деятельности. Закон воспрещает иным лицам пользоваться плодами чужой интеллектуальной деятельности, «исключает» возможность таких лиц делать это; вот почему такое право и называется исключительным. Использование РИД возможно только с согласия правообладателя, в противном случае оно будет незаконным. При этом закон уточняет, что отсутствие запрета на использование РИД не считается согласием (разрешением)¹.

Исключительное право включает в себя как имущественные, так и личные неимущественные права. К последним относятся, например, право на авторство и на имя. Эти права охраняются бессрочно, их нельзя передать, а отказ от них ничтожен². В отличие от этого, имущественные исключительные права могут быть переданы по договору. К таким правам относятся право использования РИД любым не противоречащим закону способом и право распоряжения им (т. е. право передачи по договору).

В зависимости от объема передаваемых прав выделяют договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор, согласно которому правообладатель предоставляет другому лицу право использования РИД в установленных договором пределах.³

Если лицензиату предоставляется право использования РИД с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам, такая лицензия называется простой (неисключительной). Например, именно такая лицензия обычно предоставляется на право использования программного обеспечения, которое устанавливается на компьютер «из коробки». Однако возможна и т. н. исключительная лицензия, когда право выдачи лицензий другим лицам за лицензиаром не сохраняется⁴.

¹ П. 1 ст. 1229 ГК РФ
² П. 2 ст. 1228 ГК РФ
³ П. 1 ст. 1233 ГК РФ
⁴ П. 1 ст. 1236 ГК РФ

Надеемся, что тем читателям, которые не были ранее знакомы с приведенными положениями четвертой части ГК РФ, теперь стало понятнее, какие именно случаи подпадают под действие п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Для наглядности сопоставим несколько практических ситуаций (табл. 1).

Таблица 1

В каких случаях заказчик приобретает исключительные права на РИД, а в каких нет

⁵ В силу ч. 1 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ контракт, предметом которого являются подготовка проектной документации и/или выполнение инженерных изысканий, должен содержать условие, согласно которому с даты приемки результатов выполнения работ по указанному контракту исключительные права на результаты таких работ принадлежат Российской Федерации, субъекту РФ, муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик.
⁶ Стоит отметить, что в практике имели место случаи, когда суды признавали такую закупку противоречащей требованиям ч. 1 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ. Так, в постановлении ФАС Уральского округа от 17.07.2017 по делу № А76-25259/2016 со ссылкой на ч. 1 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ был сделан вывод о недопустимости проведения такой закупки проектных работ, в результате которой исключительные права будут сохранены за третьим лицом (обладателем исключительных прав на проектную документацию).
⁷ В силу п. 1 ст. 1296 ГК РФ исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
⁸ Такая возможность предусмотрена п. 3 ст. 1373 ГК.

Очевидно, что если предмет проводимой закупки не предполагает передачи исключительных прав на РИД, то п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ к такой закупке никакого отношения не имеет. В этом случае невключение участником закупки данного пункта в декларацию, предусмотренную подп. «о» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ, не может повлечь для него никаких негативных последствий (хотя в подавляющем большинстве случаев участники не задумываются над этой формулировкой и бездумно включают ее в текст декларации безотносительно предмета закупки⁹).

⁹ См., например, постановление ФАС Уральского округа от 25.01.2016 по делу № А07-8299/2015, где суд счел двусмысленной декларацию участника закупки об обладании исключительными правами на РИД при закупке работ по содержанию дорог

Если же заказчик заинтересован в предоставлении ему по результатам закупки простой (неисключительной) лицензии на право использования РИД, то он должен установить требование о наличии у участников закупки права предоставлять такие лицензии на основании п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Необходимость наличия у них такого права прямо вытекает из приведенных выше положений четвертой части ГК РФ.

Причем совсем необязательно, чтобы такое право предоставлялось заказчику конечным правообладателем. Последний может уступить соответствующие полномочия своим дистрибьюторам на основании лицензионных договоров, предусматривающих, в свою очередь, возможность заключения сублицензионных договоров. В итоге цепочка сублицензионных соглашений может быть сколь угодно длинной. Правообладатель от этого только выигрывает: ведь его интерес в том, чтобы как можно больше экземпляров его произведения было продано.

Анализ правоприменительной практики показывает, что положения четвертой части ГК РФ с трудом поддаются осмыслению участниками контрактной системы, из чего и проистекает большинство ошибок.

Если заказчик приобретает лишь право использования РИД (а не исключительное право), то применяется п. 1, а не п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ

Приведем несколько примеров из правоприменительной практики

Пример 1

Со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ заказчик потребовал предоставления в составе заявки документов или их копий, подтверждающих наличие законных оснований для предоставления прав на установку и использование государственным заказчиком программного обеспечения в порядке и объеме, предусмотренных описанием объекта закупки.

Довод жалобы: требование об обладании участником закупки исключительными правами на РИД, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие РИД, предусмотрено в п. 8 (а не п. 1) ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Правовая оценка УФАС: при исполнении контракта не передаются исключительные права на РИД, в связи с чем п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ при проведении рассматриваемой закупки неприменим¹⁰.

¹⁰ Решение Оренбургского УФАС России от 13.10.2022 по делу № 056/06/42-742/2022 (изв. № 0853500000322007956). См. также решения Якутского УФАС России от 17.12.2020 по делу № 014/06/59-3327/2020 (изв. № 0816500000620012602), Рязанского УФАС России от 12.07.2022 по делу № 062/06/106-391/2022 (изв. № 0859200001122007274), от 16.03.2023 по делу № 062/06/33-119/2023 (изв. № 0859200001123001874): во всех случаях было признано правомерным отклонение заявки в связи с отсутствием в ней документов, которые подтверждали бы согласие правообладателя программного продукта на использование соответствующего РИД участником закупки.

Пример 2

В заявке участника закупки содержалось предложение о предоставлении неисключительных прав на использование лицензионного программного обеспечения «ОСОН Стрелец, вер. 1.0». Следовательно, чтобы подтвердить свое соответствие требованиям к лицам, оказывающих услуги по предоставлению права использования лицензионного программного обеспечения, установленным ст. 1235 ГК РФ, участник должен был представить в составе закупки лицензионный договор с указанием предлагаемого РИД — программы «ОСОН Стрелец, вер. 1.0». Однако в представленном договоре отсутствовало наименование программного продукта¹¹, в связи с чем комиссия заказчика обоснованно признала заявку участника не соответствующей требованиям, установленным в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Правовая оценка суда: довод УФАС о том, что участник аукциона вправе подтвердить свое соответствие п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ путем декларирования и никакие другие документы предоставлять не должен, отклоняется судом ввиду того, что требование п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ относится только к случаям, когда предметом закупки является отчуждение исключительного права, и не относится к случаям, когда предметом закупки является предоставление права использования РИД.¹²

¹¹ Суд подчеркнул, что необходимость указания в предмете лицензионного договора конкретного результата интеллектуальной деятельности, право пользования которым предоставляется по договору, прямо следует из подп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ и не требует дополнительного установления в извещении о закупке.
¹²Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.10.2021 № А81-10918/2020. Определением Верховного Суда РФ от 03.02.2022 № 304-ЭС21-27625 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства. См. также постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.05.2021 по делу № А73-14455/2020 (суд признал обоснованным требование о предоставлении лицензионного договора при закупке вычислительной техники с предустановленным программным обеспечением).

При этом на практике нередко возникают следующие ситуации:

• требование о подтверждении участниками закупки наличия у них разрешения правообладателя на использование РИД в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ в извещении о закупке не устанавливалось;
• при рассмотрении заявок комиссия заказчика выяснила, что участник закупки не имеет разрешения правообладателя на использование РИД в пределах, необходимых для исполнения контракта.

В этой ситуации п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ может оказаться очень кстати.

Пример

Предмет закупки — услуги по сопровождению и технической поддержке вышеуказанного программного продукта «Система Автоматизации Медико-Страхового обслуживания Населения» («САМСОН»). В ответ на запрос заказчика правообладатель программного продукта сообщил, что победитель электронного аукциона не является его официальным партнером, лицензионное соглашение с ним не заключалось. Поскольку победитель конкурентной процедуры не вправе оказывать закупаемые услуги, заказчик отказался от заключения контракта с ним.

Правовая оценка УФАС: действия заказчика правомерны, поскольку победитель электронного аукциона не соответствует требованию п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.¹³

¹³ Решение Архангельского УФАС России от 14.01.2020 по делу № 2оз-20, 029/06/83.2-17/2020 (изв. № 0124200000619006824). Аналогично решение Иркутского УФАС России от 11.12.2019 по закупке № 0134200000119003785. Сходные выводы можно найти в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 16.11.2015 по делу № А29-11349/2014, где правообладатель прав на проектную документацию не подтвердил их передачу участнику закупки, что было признано достаточным основанием для отклонения заявки.

Формально-юридически такое решение, конечно, представляется притянутым за уши, т. к. заказчик очевидным образом не приобретал по результатам проводимого аукциона исключительных прав на РИД. Однако за неимением лучшего решения контрольный орган интерпретировал п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ как запрет на использование РИД без согласия правообладателя, который в данном случае участником закупки соблюден не был.

Можно ли конкретизировать, какими именно исключительными правами на РИД должен обладать участник закупки?

По данному вопросу в правоприменительной практике нет согласия.

Некоторые контролеры отвечают на него утвердительно. Это означает, что в случае неподтверждения участником закупки наличия у него необходимых прав его заявка будет подлежать отклонению.

Пример

Предмет закупки — работы по подготовке проектной документации на реконструкцию Республиканского стадиона в г. Сыктывкаре. Заказчик установил требование об обладании участниками закупки исключительными правами на рабочий проект «Реконструкция Республиканского стадиона в г. Сыктывкаре. Трибуны, подтрибунные помещения, прожекторные мачты, пристройка к западной трибуне», подготовленный проектным институтом «Комигражданпроект» еще в 2001 г.

На участие в закупке поступило две заявки: одна от проектного института «Комигражданпроект», другая от архитектурно-строительного бюро «Эксперт». Эта вторая была признана несоответствующей п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, что и было обжаловано участником закупки. Однако УФАС пришел к выводу, что использование РИД (рабочего проекта) путем его переработки в целях подготовки проектной документации возможно лишь подрядчиком, обладающим исключительными правами на рабочий проект; нормы, защищающие авторское право, не могут быть признаны ограничивающими конкуренцию.¹⁴

Правовая оценка судов: исключительное право на использование ранее выполненного рабочего проекта, на который распространяется режим общей правовой охраны, предусмотренный гражданским законодательством, принадлежит проектному институту «Комигражданпроект». Соответственно, использование рабочего проекта реконструкции Республиканского стадиона, в т. ч. для разработки проектной документации, возможно лишь с согласия указанного правообладателя. Иное повлечет ответственность не только разработчика проектной документации, но и заказчика, поэтому последний мог не устанавливать требование о наличии у участников закупки прав на использование проекта третьего лица только при условии создания нового стадиона (при разработке проектной документации вновь создаваемого объекта).

При этом суды отметили, что контракт на выполнение работ по итогам рассматриваемой закупки мог быть заключен не только с автором проекта, но и с иным участником закупки, которому в соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК РФ переданы исключительные права на РИД¹⁵.

¹⁴ Решение Коми УФАС России от 05.03.2019 № 04-02/1619 (изв. № 0307200030619000131).
¹⁵ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.11.2019 по делу № А29-3233/2019. Определением Верховного Суда РФ от 02.03.2020 № 301-ЭС20-140 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

Однако другие контрольные органы считают, что забота заказчика о соблюдении исключительных прав на РИД, принадлежащих третьим лицам, приводит к установлению избыточных, не предусмотренных Законом № 44-ФЗ требований.

Пример

Был объявлен электронный аукцион на выполнение работ по однократному повторному применению авторской проектной и рабочей документации «Проектирование и строительство Физкультурно-оздоровительного комплекса с универсальным игровым залом в г. Нефтегорске».

Довод жалобы: заказчик неправомерно установил условие о заключении участником закупки предварительного лицензионного договора с правообладателем авторской проектной документации до подачи заявки.

Правовая оценка УФАС: в силу п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ требование о наличии у участника закупки исключительных прав на РИД устанавливается только в том случае, если при исполнении контракта заказчик приобретает исключительные права на соответствующие РИД, чего в рассматриваемом случае нет. Достаточно того, что участники закупки подачей заявки дают согласие исполнить контракт на условиях, предусмотренных проектом контракта, в т. ч. в части обязанности исполнителя заключить авторский либо лицензионный договор обладателем исключительных прав на авторскую проектную и рабочую документацию¹⁶.

¹⁶ Решение Челябинского УФАС России от 09.09.2020 по делу № 074/06/105-2048/2020 (951-ж/2020) (изв. № 0369300218520000031). См. также решение Ивановского УФАС России от 09.04.2020 N 037/06/69-160/2020(07-15/2020-044) (изв. № 0133200001720000414).

В связи с наличием противоречивой правоприменительной практики рекомендуем ориентироваться на позицию контрольного органа, к компетенции которого относится осуществление контроля в отношении проводимых вами закупок.