Соотношение характеристик при осуществлении закупок

Суть вопроса
Исходные данные
Ситуация 1
Ситуация 2
Ситуация 3

Суть вопроса

После 01.10.2023 в связи с вступлением в силу положений, предусмотренных п. 7 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 N 145 (далее также – Правила использования КТРУ) (в ред. постановления Правительства РФ от 31.10.2022 N 1946), в среде заказчиком обострилась дискуссия в части того, какие именно характеристики товара, работа, услуги необходимо использовать при структурированном описании объекта закупки. Не вдаваясь в суть вопроса, что является «характеристикой» товара, работы, услуги (это, несомненно, отдельный системный вопрос, к которому мы обязательно вернемся в дальнейшем) попробуем разобраться с иным аспектом: есть ли в Законе N 44-ФЗ какие-либо требования к иерархии характеристик, используемых при описании объекта закупки. Иными словами, с чего должен начинаться путь заказчика при формировании описания объекта закупки. Справедливости ради отметим, что данный вопрос был актуален задолго до 01.10.2023.

Анализ положений Закона № 44-ФЗ позволяет вывести следующую систему норм и правил, заложенных законодателем:

1. Ст. 19 Закона N 44-ФЗ. Под нормированием в сфере закупок понимается установление в т. ч. требований к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам (в т. ч. предельной цены товаров, работ, услуг). Под такими требованиями понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в т. ч. характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством РФ. Применительно к данному механизму Минфином России неоднократно подчеркнута его важность с точки зрения достижения эффективного расходования бюджетных средств ¹. Благодаря нормированию органы исполнительной и муниципальной власти получают инструмент, с помощью которого диктуют обязательные к использованию требования к характеристикам товара, работы, услуги.

2. Ст. 23 Закона N 44-ФЗ, каталог товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (далее также – КТРУ). Указанная составная часть ЕИС прошла путь от предоставления заказчику возможности применения шаблонов описания товаров (работ, услуг), который включает название товаров (работ, услуг) с обязательным указанием характеристик описываемых товаров (работ, услуг)² до элемента контрактной системы в рамках которой происходит классификация потребностей заказчика, группировка товаров (работ, услуг) в зависимости от такой классификации с указанием характеристик, которые соответствуют максимально возможному количеству производителей, продукцию которых возможно поставить в рамках сформированных позиций каталога³. При этом в силу положений Правил использования КТРУ заказчик обязан использовать характеристики товара (работы, услуги) при описании объекта закупки.

3. Ст. 33 Закона N 44-ФЗ, правила описания объекта закупки. В составе данной статьи закреплены как общие правила формирования описания объекта закупки начиная с перечня обязательных характеристик товаров, работ, услуг, которые должны быть указаны в таком описании и заканчивая запретом на включение в описание объекта закупки требований к квалификации производителя товара, так и особенности описания отдельных видов товаров, работ, услуг. В рамках применения данных правил в описании объекта закупки указываются не только характеристики товара, работы, услуги (их потребительские свойства), но и иные условия необходимые для поставки товара (выполнения работы, оказания услуги), например, требования к качеству товара⁴. Если же анализировать положения ст. 19 и ст. 23 Закона N 44-ФЗ, то они в отличие от положений ст. 33 Закона N 44-ФЗ регулируют указание заказчиком в составе извещения об осуществлении закупки характеристик товаров, работ, услуг (их потребительские свойства) не затрагивая иные положения поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг).

¹См., например, письмо Минфина России от 27.04.2020 N 24-01-06/33919.
²См. письмо Минэкономразвития России от 18.03.2016 N ОГ-Д28-3603.
³ См. письмо Минфина России от 20.01.2020 N 24-06-07/2484.
⁴См. письмо Минфина России от 25.09.2023 N 24-03-09/90944

Исходные данные

Товар, в отношении которого предусмотрены положениями перечисленных выше статей Закона N 44-ФЗ и нормативных правовых документов, принятых в их развитие, характеристики. Но при этом такие характеристики противоречат друг другу. Как поступать заказчику в такой ситуации? Есть ли приоритет применения отдельных положений Закона N 44-ФЗ по сравнению с иными либо заказчик самостоятельно, в зависимости от своих потребностей, вправе использовать абсолютно любые характеристики товара.

Рассмотрим типичные ситуации, которые возникают в повседневной практике большинства заказчиков.

Ситуация 1

Характеристики товара содержатся исключительно в рамках ведомственного перечня, утвержденного органом исполнительной или муниципальной власти. Казалось бы, ответ очевиден – никаких препятствий нет. Переносим их в состав структурированного описания объекта закупки и все будет хорошо! Но не все так просто. В составе ЕИС в части структурированного описания объекта закупки предусмотрены различные форматы данных, а именно: тип характеристик (не путать с видом характеристики, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 33 Закон N 44-ФЗ) «количественная» и «качественная».

Количественная характеристика – выражаемая в виде числового значения.

Качественная характеристика – не имеющая числового значения.

При этом, как мы помним, формат ввода данных в состав «количественной» характеристики предусматривает использование только строгих математических неравенств: «<», «>», «≤», «≥». Так, например, в составе ведомственного перечня в отношении товара «Средства транспортные с двигателем с искровым зажиганием, с рабочим объемом цилиндров не более 1500 см3, новые (код ОКПД2 29.10.21)», предусмотрена следующая характеристика: «мощность двигателя» со значением характеристики «не более 200 лошадиных сил».

Вопрос: может ли заказчик словосочетание «не более» заменить одним из математических символов, предусмотренных ЕИС для заполнения количественной характеристики? Или же, несмотря на то, что данная характеристика вполне подходит под определение количественной (имеет числовое значение), заказчик должен использовать для нее только тип характеристики «качественная», поскольку такой тип предусматривает возможность заполнения поля «значение характеристики» в текстовом формате, т. е. со словами «не более». Казалось бы, вопрос не стоит и выеденного яйца, однако ситуация приобретает некоторую пикантность, если мы вспомним, что в составе ведомственного перечня, в т. ч. применительно к характеристикам товара, могут устанавливаться предельные цены, которые используются при обосновании НМЦК с использованием нормативного метода. Соответственно, как вариант, в случае предъявления требований органов внутреннего финансового контроля в части использования в описании иных характеристик по сравнению с установленными ведомственным перечнем, на заказчика ложится бремя доказывания, что такое видоизменение характеристик не повлияло на обоснование НМЦК на этапе планирования.

Также определенный интерес вызывает вопрос о возможности изменения характеристик и их значений по сравнению с установленными в ведомственном перечне. Предположим, что в приведенном выше примере заказчиком в отношении характеристики будет установлено значение «не более 150 лошадиных сил» вместо предусмотренного значения «не более 200 лошадиных сил». Является ли такое изменение правомерным со стороны заказчика или нет? Конечно, можно отметить мнение Минфина России на этот счет, высказанное им, например, в письме от 08.06.2020 N 24-01-08/49424: «… необходимо отметить, что потребительские свойства (в т. ч. качество) и иные характеристики, а также предельные цены указанных товаров, работ, услуг, установленные заказчиками в ведомственном перечне, являются предельными (максимальными) значениями, которые заказчики не вправе превышать, и используются при обосновании объекта и (или) объектов закупки.». Т.е., буквально, поскольку в составе ведомственного перечня установлено предельное значение (не более 200 лошадиных сил), то значит, любое значение, не превышающее данное значение, может быть использовано заказчиком. В данном случае позволим себе не согласиться с мнением регулятора контрактной системы по следующим основаниям.

Во-первых, ни положения ст. 19 Закона N 44-ФЗ, ни положения Общих правил определения требований к закупаемым заказчиками отдельным видам товаров, работ, услуг (в т. ч. предельных цен товаров, работ, услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.09.2015 N 926 (далее – Общие правила), не содержат указания на то, что в составе ведомственного перечня устанавливаются именно предельные характеристики (потребительские свойства товаров, работ, услуг). Можно конечно, предположить, что высказанная ведомством позиция продиктована буквальным прочтением положений ч. 1 ст. 19 Закона N 44-ФЗ: «…понимается установление требований к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам (в том числе предельной цены товаров, работ, услуг)…». Т.е., использование законодателем словосочетания «в том числе» применительно к предельным ценам (если цены предельные, то и характеристики товара, работы, услуги тоже являются таковыми). Однако буквальное прочтение ч. 2 ст. 19 Закона N 44-ФЗ опровергает такую трактовку: из этой нормы следует, что под требованиями понимается требования к количеству, потребительским свойствам (в т. ч. характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг. Как видим, не указано на то, что такие требования являются предельными. Конечно, можно сослаться на положения п. 16 Общих правил, но указанный пункт устанавливает требования в части непревышения/превышения характеристик только в отношении таковых, указанных в составе обязательного перечня, на основании которого утверждается ведомственный перечень.

Здесь же стоит обратить внимание на абз. второй п. 12 Общих правил: «Количественные и (или) качественные показатели характеристик (свойств) отдельных видов товаров, работ, услуг могут быть выражены в виде точного значения, диапазона значений или запрета на применение таких характеристик (свойств).». С точки зрения обоснования именно «предельности» используемых в составе ведомственных перечней характеристик товара, работы, услуги Минфин России ссылается именно на его положения. Представляется, что ситуация не столь однозначна.

Как понять, какие из представленных таких предельных характеристик заказчиком могут быть изменены? Иными словами, где в составе законодательства о контрактной системе РФ установлено положения, согласно которым заказчик может изменить такое предельное значение (например, сузить диапазон)? Да, если, к примеру, в составе ведомственного перечня есть соответствующие оговорки⁵, то ситуация более или менее разрешима, а если таких оговорок нет и орган исполнительной или муниципальной власти не включил подобные возможности, то как быть Заказчику в таком случае? Все-таки, разъяснения ведомства есть только разъяснения, но не являются аксиомой. Напротив, суть нормирования и предполагает поражения Заказчика в правах в части установления характеристик. Действует схема (с определенными упрощениями): я (орган исполнительной или муниципальной власти) выделяю денежные средства, соответственно, я и устанавливаю правила их расходования, в т. ч. в части формирования соответствующих характеристик.

Во-вторых, на основании указанных в ведомственном перечне характеристик формируется предельная цена таких товаров, работ, услуг. Соответственно, сложно представить себе ситуацию, когда заказчик, изменив предельное значение характеристики, будет использовать предельную цену, установленную для такого товара. Представим, что применительно к описанной выше характеристике товара в составе ведомственного перечня была установлена предельная цена 2 млн руб. Отталкиваясь от того, что значение характеристик является предельным, заказчик устанавливает уже упомянутое нами значение характеристики «не более 150 лошадиных сил», а в качестве НМЦК оставляет все те же 2 млн руб. Да, с одной стороны, значение предельной цены им не превышено, как это предписывают положения ст. 19 Закона N 44-ФЗ, но за эту цену он приобретает товар, который не превышает предельных характеристик, но обладает теми самими избыточными потребительскими свойствами или является предметами роскоши в соответствии с законодательством РФ (например, при изначальных предельных характеристиках салон автомобиля был бы тканевым, а при изменённых он может быть уже кожаным и т. п.). Представляется, что положения ст. 19 Закона N 44-ФЗ были направлены не на это.

Можно, конечно, обратиться к позиции Минфина России, высказанной им в письме от 27.04.2020 N 24-01-08/34018: «При этом полагаем необходимым отметить, что механизм нормирования товаров, работ, услуг, предполагающий установление в т. ч. предельных цен товаров, работ, услуг, позволяет обеспечивать государственные и муниципальные нужды и не допускает осуществление закупок товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства, характеристики или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации. Учитывая изложенное, в целях недопущения закупки по завышенным ценам Департамент рекомендует при осуществлении закупки товаров, работ, услуг, для которых в соответствии со ст. 19 Закона N 44-ФЗ установлены предельные цены, осуществить расчет НМЦК методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) и нормативным методом. При этом в случае, если НМЦК, определенная методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), ниже НМЦК, определенной нормативным методом, при осуществлении закупки рекомендуем применять НМЦК, определенную методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка)».

Но что мы сравниваем при запросе соответствующей ценовой информации – «150 лошадиных сил» или же «200 лошадиных сил»? В представлении автора, сравнение должно быть произведено относительно именно тех самых «предельных характеристик», установленных ведомственным перечнем, иначе изначально наблюдается порок в исходных данных, используемых для обоснования: предельная цена дана в отношении одних характеристик, а для проверки методом сопоставимых рыночных цен используем совершено другие.

Контраргумент: какая разница, главное не превысить изначальные «предельные» характеристики товара. Однако в данном случае мы снова возвращаемся к рассмотренному выше (см. первое основание), чем и как регламентируется факт того, что характеристика является предельной. Например, подп. «в» п. 6 Правил определения требований к закупаемым заказчиками отдельным видам товаров, работ, услуг (в т. ч. предельных цен товаров, работ, услуг), утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.09.2015 N 927, предусматривает необходимость обоснования отличия характеристик, включаемых в ведомственный перечень, от характеристик, включенных в состав обязательного перечня. Почему заказчик не должен приводить такого обоснования в случае использования характеристики, отличающейся от установленной ведомственным перечнем?

Почему этим моментам заказчик должен уделять такое пристальное внимание? Ответ кроется в положениях ч. 1 ст. 18 Закона N 44-ФЗ: «В целях настоящего Федерального закона обоснованной признается закупка, осуществляемая в соответствии с положениями ст. 19 и 22 настоящего Федерального закона». В свою очередь, ч. 5 ст. 18 Закона N 44-ФЗ содержит указание: «По результатам аудита в сфере закупок и контроля в сфере закупок конкретная закупка может быть признана необоснованной».

Отталкиваясь от указанных предпосылок, Минфину России был направлен вопрос следующего содержания:

В соответствии с положениями ч. 5 ст. 19 Закона N 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, определенные в соответствии с Бюджетным кодексом РФ наиболее значимые учреждения науки, образования, культуры и здравоохранения на основании правил нормирования, установленных в соответствии с ч. 4 ст. 19 44-ФЗ, утверждают требования к закупаемым ими, их территориальными органами (подразделениями) и подведомственными им казенными учреждениями, бюджетными учреждениями и государственными, муниципальными унитарными предприятиями отдельным видам товаров, работ, услуг (в т. ч. предельные цены товаров, работ, услуг) (ведомственные перечни). При этом в силу положений ч. 2 ст. 19 Закона N 44-ФЗ под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в т. ч. характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством РФ. Принимая во внимание положения ч. 1 ст. 18 Закона N 44-ФЗ, имеет ли право заказчик при описании объекта закупки изменить характеристики товара, работы, услуги, включенные в ведомственный перечень? Например, в составе ведомственного перечня органа исполнительной власти установлено требование в отношении средств транспортных с двигателем с искровым зажиганием, с рабочим объемом цилиндров не более 1500 см3, новых (код ОКПД2 29.10.21): характеристика «мощность двигателя», значение характеристики: «не более 200 лошадиных сил» (требование установлено в соответствии с Приложением N 2 к Правилам определения требований к закупаемым заказчиками отдельным видам товаров, работ, услуг (в том числе предельных цен товаров, работ, услуг) утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.09.2015 N 927). Соответственно, при описании объекта закупки возможно ли конкретизировать такую характеристику (например, указать: «180 лошадиных сил» без использования словосочетания «не более»)? Либо указанная характеристика и ее значение должны приводиться в неизменном виде, т. е. «не более 200 лошадиных сил», включая все содержащиеся в ведомственном перечне слова, словосочетания, условные обозначения и т. п.

В письме от 24.11.2023 N 24-06-09/113147 ведомство еще раз подтвердило упомянутую выше позицию о «предельности» характеристик, указанных в составе ведомственного перечня, фактически указав, что характеристики товара, работы, услуги в составе структурированного описания объекта закупки могут быть видоизменены, с учетом положений ст. 33 Закона N 44-ФЗ, возложив всю полноту ответственности за такие действия на заказчика.

Вместе с тем с учетом действующего правового регулирования в области нормирования, укажем на следующие моменты:

1. Законодательством РФ о контрактной системе заказчику отдельно не предоставлено право на изменение характеристик, указанных в составе ведомственного перечня. В случае потребности в закупке товара с характеристиками, отличными от утвержденных органом исполнительной или муниципальной власти, заказчик обязан обратиться в адрес такого органа за внесением соответствующих изменений.
2. Заказчик при описании объекта закупки должен использовать все слова и словосочетания, а также значения, предусмотренные для соответствующей характеристики товара, работы, услуги, за исключением случая, если в составе ведомственного перечня предусмотрены «особые» оговорки в части применения того или иного точного значения, диапазона значений или запрета на применение каких-либо характеристик (свойств) товара, работы, услуги.

⁵См., например, п. 14, п. 15 Приложения N 2 к Общим правилам (сделана оговорка «Возможные значения»).

Ситуация 2

Характеристика товара содержится одновременно в составе ведомственного перечня и позиции КТРУ. При этом, если они друг другу не противоречат, то ситуация для заказчика довольно благоприятная. Но что делать, если указанные характеристики противоречат друг другу? Что приоритетней? И есть ли вообще в данном случае приоритет одной нормы Закона N 44-ФЗ над другой?

Именно эта ситуация побудила автора на данное мини-исследование. Для ответа на поставленные вопросы не мешало бы обратиться к предыстории появления КТРУ.

Согласно концепции, представленной Минэкономразивтия России, указанный элемент ЕИС был направлен на решение следующих задач:

При этом самыми примечательными были положения п. 5 Правил использования КТРУ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 N 145 (редакция до 09.10.2017). В нём, в отличие от действующей редакции, предусматривалось право заказчика на указание иной и/или дополнительной информации, а также иных и/или дополнительных характеристик по отношению к предусмотренной соответствующей позицией КТРУ. Т.е., несмотря на содержащиеся в составе кода КТРУ характеристики товара, работы, услуги, заказчик имел право на установление иных потребительских свойств (в т. ч. функциональных, технических, качественных, эксплуатационных характеристик таких товаров, работ, услуг) в соответствии с положениями ст. 33 Закона N 44-ФЗ, которые не предусмотрены в позиции каталога.

Далее, после перехода полномочий по регулированию контрактной системы в сфере закупок от Минэкономразивтия России к Минфину России, произошло ужесточение соответствующих положений: «…в поправках дополнительно усилены положения о необходимости единообразного указания в формируемых заказчиком документах не только наименования объекта закупки, но также иной информации, содержащейся в каталоге»⁶. В частности, это выразилось непосредственно в ужесточении положений упомянутого выше п. 5 Правил использования КТРУ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 N 145. Было установлено право на указание только дополнительной информации (за исключение ряда случаев, когда такое указание в силу прямого запрета невозможно). Буквально, в ранее действующей редакции Правил использования КТРУ заказчик мог указать характеристики, которые противоречили положениями позиции КТРУ (ключевое слово «иных»), в то время как в текущей редакции – только характеристики «в дополнение» к уже имеющимся.

Следует отметить, что во всех редакциях Правил формирования и ведения в ЕИС КТРУ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 N 145, неизменным оставалось одно из ключевых положений: в отношении характеристик включаемых в состав описания товара, работы, услуги должны учитываться требования к объектам закупки, установленные в соответствии со ст. 19 Закона N 44-ФЗ. С учетом взаимосвязанных положений ч. 2 и ч. 5 ст. 19 Закона N 44-ФЗ речь идет в т. ч. о характеристиках, включенных в состав ведомственных перечней. По нашему мнению, это является отражением иерархии норм, предусмотренных непосредственно положениями Закона N 44-ФЗ: кто выделяет деньги, тот и устанавливает требования к тому, как они должны быть потрачены, в т. ч. с учетом «предельных» характеристик.

Соответственно, второй вопрос, который был адресован регулятору контрактной системы был сформулирован следующим образом:

«В соответствии с положениями ч. 1 ст. 18 Закона N 44-ФЗ обоснованной признается закупка, осуществляемая в соответствии с положениями ст. 19 и 22 Закона N 44-ФЗ. При этом в случае, если в составе КТРУ характеристики товара либо его описание противоречит требованиям (характеристикам, описанию), установленным государственным органом в составе ведомственного перечня, обязан ли заказчик в таком случае использовать при описании объекта закупки требования, установленные в ведомственном перечне, как приоритетные по отношении к описанию (характеристикам), содержащемуся в КТРУ. Т. е., с учетом иерархии закрепленных в Законе N 44-ФЗ положений, при котором нормирование является инструментом контроля учредителя за предельными характеристиками товаров, работ, услуг, влияющими на финансовое обеспечение деятельности подведомственных ему заказчиков (механизмом, направленным на обеспечение достижения целей эффективного использования бюджетных средств)⁷, в то время как КТРУ является систематизированным перечнем товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в составе которого должны учитываться требования к товарам, работам услугам, содержащимся в ведомственном перечне (см. подп. «а» п. 13 Правил формирования и ведения в ЕИС КТРУ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 N145)».

Ответ приводится в уже упомянутом выше письме от 24.11.2023 № 24-06-09/113147:

«… Департамент сообщает, что применение нормативных правовых актов по вопросам нормирования в сфере закупок и Правил использования каталога не носит взаимоисключающий характер, соответственно, заказчики обеспечивают соблюдение их положений при выполнении определенных действий, регулируемых соответствующим нормативным правовым актом. Департамент выражает готовность обеспечить рассмотрение конкретных предложений о внесении изменений в размещенные в каталоге позиции в случае их поступления в Минфин России».

Проанализируем. Во-первых, можно обратить внимание на обязанность заказчика соблюдать одновременно положения, предусмотренные как нормированием в сфере закупок, так и Правилами использования КТРУ. Собственно, данный довод нами не оспаривался.

Во-вторых, описанная нами выше модель («кто платит, то и заказывает музыку») пусть и не прямо, но все же подтверждена регулятором контрактной системы. Т.е., как минимум, формирование КТРУ должно быть ориентировано в т. ч. на учет положений ст. 19 Закона N 44-ФЗ.

В-третьих, к сожалению, в качестве ответа на поставленный нами выше вопрос применительно к ситуации 2 единственным предложенным ведомством вариантом является обращение органа исполнительной или муниципальной власти в адрес регулятора с тем, чтобы позиция КТРУ соответствовала требованиям, содержащимся в составе ведомственного перечня. Либо, соответственно, орган исполнительной или муниципальной власти при утверждении ведомственного перечня должен «закладывать» характеристики, предусмотренные положениями КТРУ.

По мнению автора, более прагматичной была первоначальная позиция, предлагаемая Правилами использования КТРУ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 N 145 (редакция до 09.10.2017), согласно которым заказчик имел возможность с приведением соответствующего обоснования указать именно иную информацию относительно содержащейся в составе КТРУ. Таким обоснованием и могло быть указание характеристик, предусмотренных положениями ведомственных перечней.

Если же говорить о предложенных Минфином вариантах, то, по нашему мнению, именно КТРУ должен формироваться на основании данных, содержащихся в ведомственном перечне, а не наоборот.

Применительно же к разрешению коллизии между положениями ст. 19 и ст. 23 Закона N 44-ФЗ, по мнению автора, приоритет должен отдаваться именно положениям о нормировании как положениям, направленным «на обеспечение достижения целей эффективного использования бюджетных средств». Например, судебной практике уже известны случаи, когда, несмотря на наличие в составе КТРУ товара, формально отвечающего потребности заказчика, последний производил описание необходимого товара без использования характеристик КТРУ (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 18.09.2023 N 310-ЭС23-16627 по делу N А36-4181/2022). Основной довод заказчика, поддержанный судами в данном случае, ни что иное, как необходимость эффективного использования бюджетных средств. Соответственно, раз уж речь зашла об эффективности трат бюджетных средств, то было бы странным, если в одной ситуации заказчик вправе не соблюдать отдельные положения Закона N 44-ФЗ (в части обязательного использования КТРУ), а в другой их применять, несмотря на явное противоречие между нормированием, как инструментом контроля эффективности расходования бюджетных средств, и КТРУ, который, по сути, является лишь сборником характеристик товаров, работ, услуг.

Отдельно упомянем про положения ст. 31 Бюджетного кодекса РФ в части закрепления принципа самостоятельности бюджетов (органы государственной власти и органы местного самоуправления вправе самостоятельно определять формы и направления расходования средств бюджетов (за исключением расходов, финансовое обеспечение которых осуществляется за счет межбюджетных субсидий и субвенций из других бюджетов бюджетной системы РФ)). Т.е., вполне очевидно, что набор характеристик товаров, работ, услуг может очень сильно различаться от уровня дохода соответствующего бюджета бюджетной системы РФ. На лицо, та самая модель: «кто платит, то и заказывает музыку».

Также необходимо сказать несколько слов о положениях п. 5 Правил использования КТРУ для случаев, когда в отношении товара применяются положения постановления Правительства РФ от 30.04.2020 N 616, постановления Правительства РФ от 10.07.2019 N 878. Обозначенный выше подход в части приоритетности положений ст. 19 Закона N 44-ФЗ по отношению ст. 23 Закона N 44-ФЗ отнюдь не означает, что заказчику предоставляется право не учитывать положения ст. 14 Закона N 44-ФЗ. В данном случае речь идет лишь о том, что при работе с указанными нормативными правовыми актами Правительства РФ описание объекта закупки будет производиться исходя из характеристик, включенных в состав ведомственного перечня. В свою очередь, при рассмотрении заявок участников закупки заказчик также должен соблюдать запреты и ограничения, предусмотренные 44-ФЗ. Т.е., положения п. 5 Правил использования КТРУ не могут выступать безоговорочным основанием для неучета положений ст. 19 Закона N 44-ФЗ.

Например, в рамках уже упомянутого судебного дела N А36-4181/2022⁸ одним из доводов, который заявляли представители ФАС России, был как раз-таки тот факт, что неприменение положений п. 5 Правил использования КТРУ ведет к невозможности надлежащего применения ограничений, предусмотренных, постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878⁹. Однако данный довод не получил поддержки со стороны суда. Как итог, применение положений п. 5 Правил использования КТРУ, в т. ч. в части установления запрета на включение дополнительных характеристик, возможно только в том случае, если заказчиком описание объекта закупки осуществляется с использованием КТРУ. В противном случае, устанавливая описание объекта закупки, используются характеристики, предусмотренные соответствующим ведомственным перечнем, и соблюдаются запреты и ограничения, предусмотренные положениями ст. 14 Закона N 44-ФЗ, что называется, на общих основаниях.

⁸Определение Верховного Суда РФ от 18.09.2023 N 310-ЭС23-16627.
⁹Cм. Постановление Девятнадцатого ААС от 01.02.2023 N 19АП-6078/2022 по делу N А36-4181/2022.

Ситуация 3

В данном случае положения ст. 33 Закона N 44-ФЗ являются уникальными по сравнению с уже рассмотренными нами нормами Закона N 44-ФЗ. Во-первых, положения данной статьи содержат самостоятельный механизм описания объекта закупки (правила описания объекта закупки). Во-вторых, установление характеристик в рамках положений ст. 19 и ст. 23 Закона N 44-ФЗ должно быть произведено с учетом правил описания объекта закупки.

Оговоримся, что возможность использования правил описания объекта закупки в отрыве от положений ст. 19 и ст. 23 Закона N 44-ФЗ строго ограничена. Но что делать заказчику, если часть характеристик, установленных в ведомственном перечне и/или предусмотренных соответствующей позицией КТРУ, противоречат положениям ст. 33 Закона N 44-ФЗ?

Уточним, о каких положениях ст. 33 Закона N 44-ФЗ в данном случае будет идти речь. Правила описания объекта закупки содержат в себе не только положения в части указания непосредственно характеристик товара, работа, услуги, но иные положения, связанные с определением соответствия закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям. Например, положения ч. 4 ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Если же говорить об описании объекта закупки в части установления характеристик товаров, работ, услуг, то к таким положениям, по нашему мнению, должны быть отнесены следующие:

Разъясним, что именно для целей нашего исследования мы понимаем под перечисленными выше терминами. В данном случае обратимся за помощью к правилам толкования русского языка, профильной литературе и т. п., поскольку в составе законодательства РФ дефиниции данных понятий не приводится.

В итоге заказчик при проверке правильности сформированного им описания объекта закупки в части характеристик товара, работы, услуги получает следующий набор требований:

1. Набор характеристик. Минимум должно быть три обязательных вида (функциональная, качественная, техническая), одна факультативная (эксплуатационная). Отметим, что состав характеристик в рамках положений Закона N 44-ФЗ не ограничен именно перечисленными выше. Например, п. 3 ч. 1 ст. 32 Закона N 44-ФЗ применительно к объекту закупки упоминает еще один вид — экологические. Но все же обязательный минимум, исходя из буквального прочтения положений п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, это: функциональные, качественные, технические.

2. Представленный выше набор характеристик необходимо «прогнать» через два фильтра:

• законодательство РФ о техническом регулировании (проще говоря, требования технических регламентов);
• законодательство РФ о стандартизации (документы в области национальной системы стандартизации, которых в настоящий момент применительно к положениям п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ насчитывается восемь видов¹⁰.

В составе же этих «фильтров» в качестве непосредственно фильтрующих элементов выступают:

• показатели – значения характеристик, выраженные либо числовым значением, либо каким-либо качеством (проще говоря, текстовое значение такого показателя);
• требования – нормы актов технического регулирования, стандартизации, которые определяют, при каких показателях характеристик (значениях характеристик) совокупность таких характеристик будет удовлетворять требованиям этих актов;
• условные обозначения – выражение характеристик и/или их показателей с использованием определенных графических и/или иных символов и обозначений (например, диаметр с использованием символа «диаметр» и т. п.);
• терминология – использование определенных слов и словосочетаний, установленных соответствующими актами, в смысловом значении, придаваемом такими актами, положениями и т. п

Отступление же от этих «фильтров» и их фильтрующих элементов в силу положений п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ ведет к обязанности заказчика по включению в состав извещения об осуществлении закупки соответствующего обоснования: «если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании, законодательством РФ о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии».

Представленная выше система в полной мере должна учитываться как при утверждении ведомственного перечня товаров, работ, услуг, так и при формировании КТРУ. Иначе возникает вполне закономерный вопрос: как в составе ведомственного перечня или КТРУ могут содержаться характеристики товара, которые, например, противоречат положениям п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ? Не может же орган исполнительной или муниципальной власти, который утверждает соответствующий ведомственный перечень, а равно и федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий формирование и ведение КТРУ, обязывать заказчика приобретать товар, который не соответствует положениям документов в области национальной стандартизации

Напомним, что согласно концепции развития национальной системы стандартизации РФ на период до 2020 года (распоряжение Правительства РФ от 24.09.2012 N 1762-р) одной из причин внедрения обязательного применения документов в области национальной стандартизации как раз и была необходимость при осуществлении закупок иметь возможность оценки закупаемой продукции требованиям таких документов. Ведь, по сути, стандартизация в таком ключе становится неотъемлемой частью контроля за эффективностью использования денежных средств (всех и вся проконтролировать невозможно, однако, обязывая заказчиков осуществлять описание объекта закупки в соответствии со стандартами, государство как лицо, в конечном счете их утверждающее, получает определенную гарантию приобретении за государственный счет качественной продукции, т. е., продукции, отвечающей требованиям соответствующих стандартов).

В качестве подтверждения такого подхода можно привести позицию Минфина России, изложенную им в письме от 21.06.2019 N 24-06-08/45412:

«В соответствии с ч. 5 ст. 23 Закона N Минфином России обеспечивается формирование и ведение в единой информационной системе в сфере закупок каталога. Позиции каталога по канцелярским товарам формируются Минфином России на соответствующей рабочей группе Экспертного совета по формированию и ведению каталога, действующего на основании приказа Минфина России от 20.07.2017 N 542 «О создании Экспертного совета по формированию и ведению каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – рабочая группа). ГОСТ Р 57641-2017 и ГОСТ Р 58106-2018, являющиеся документами национальной системы стандартизации в соответствии с Федеральным законом от 29.06.2015 N 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации», утверждены и введены в действие Приказами Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 07.09.2017 N 1022-ст, от 11.04.2018 N 190-ст соответственно, в связи с чем позиции каталога, содержащие описание товара «Бумага для офисной техники белая» (код позиции каталога 17.12.14.129-00000040), сформированы в т. ч. с учетом положений указанных стандартов. Вместе с тем, учитывая, что в соответствии с п. 1 Положения о Министерстве промышленности и торговли, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.06.2008 N 438, Министерство промышленности и торговли РФ является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере технического регулирования и стандартизации, по вопросам применения документов национальной системы стандартизации целесообразно обратиться в Министерство промышленности и торговли РФ. Дополнительно Департамент сообщает, что по результатам дополнительной проработки рабочей группой позиций каталога, содержащих описание товара «Бумага форматная белая» (код позиции каталога 17.12.14.000-00000001), внесены изменения в указанные позиции в части установления единицы измерения «Пачка»».

Т. е., как можно судить по данному ответу ведомства, наличие соответствующего противоречия между фактически положениями ст. 33 и ст. 23 Закона N 44-ФЗ должно быть решено в пользу первого. Соответственно, поскольку, как мы рассмотрели выше, ст. 33 Закона N 44-ФЗ не ограничивается исключительно положениями о стандартизации, то такой же подход должен быть применен и в отношении иных противоречий между положениями КТРУ и правил описания объекта закупки.

Если же говорить о положениях ст. 19 Закона N 44-ФЗ применительно к рассмотренной ситуации, то, по мнению автора, коллизия также должна решаться в пользу положений ст. 33 Закона N 44-ФЗ. Общим же, что для Ситуации 1, что для Ситуации 2, в данном случае будет наличие у заказчика объективных оснований, в соответствии с которыми он может прийти к выводу о невозможности осуществления закупки с использованием характеристик, утвержденных ведомственным перечнем или содержащихся в позиции КТРУ. Но и это еще не все! Например, применительно к Ситуации 1, заказчик не может сразу перейти к формированию описания объекта закупки по правилам ст. 33 Закона N 44-ФЗ, поскольку нормирование подобной вольности в отношении заказчика не допускает (не он платит, а следовательно, он не вправе заказывать музыку). В таком случае, по мнению автора, заказчик должен обратиться в адрес соответствующего органа исполнительной/муниципальной власти на предмет внесения изменений в ведомственный перечень с целью устранения выявленного заказчиком противоречия.

Решения коллизий в рамках Ситуации 4, Ситуации 5, Ситуации 6 будут частными решениями по отношению к ранее озвученным доводам применительно к Ситуациям 1-3. Некоторые особенности можно только выделить в отношении Ситуации 6. В указанном случае заказчику надлежит использовать полный инструментарий, предусмотренный непосредственно ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Как итог, для решения всех возникающих противоречий, автор предлагает воспользоваться следующим алгоритмом, учитывающим приведенные выше выводы:

¹⁰См. п. 2 ст. 2 Федерального закона от 29.06.2015 N 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации».