Практика по обжалованию действий заказчика и решения УФАС по описанию объекта закупки с применением КТРУ, а также по обжалованию иска о взыскании упущенной выгоды

Две областные больницы решили провести совместную закупку на поставку изделий (Компьютерный томограф рентгеновский спиральный с многорядным детектором (многосрезовый)), ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия. Начальная (максимальная) цена контракта – 160 000 000,00 руб. 08.04.2022 уполномоченным учреждением в ЕИС было размещено извещение об осуществлении закупки № 0335200014922000887.

14.04.2022 в Управление ФАС по Калининградской области поступила жалоба ООО «Мек-медикал» (далее также заявитель) на действия заказчиков при формировании извещения об осуществлении закупки. По мнению заявителя, в описании объекта закупки дана неверная ссылка на позицию каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и необоснованно установлены требования к характеристикам товара, которые не предусмотрены позициями КТРУ.

На заседании Комиссии представитель заказчика пояснил, что в указанной заявителем позиции КТРУ (26.60.11.119-00000025) нет ни одного необходимого показателя программного обеспечения базового и специального, кроме алгоритма трехмерной реконструкции. В описание объекта закупки включен ряд характеристик, принципиально важных для заказчика, которые влияют на качество диагностики и точность методов исследования, исключая погрешность исследований, и которые должен иметь современный компьютерный томограф. Данные характеристики отсутствуют в позиции КТРУ-26.60.11.119-00000025.

Из положений ст. 33 Закона № 44-ФЗ следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Заявленные требования к поставке медицинских изделий (Компьютерный томограф рентгеновский спиральный с многорядным детектором (многосрезовый)) для нужд заказчиков установлены исходя из их потребностей и необходимы для качественного оказания заказчиками услуг в сфере своей профессиональной деятельности.

Изучив извещение об осуществлении закупки, а также представленные сведения, Комиссия Калининградского УФАС пришла к выводу, что действия заказчиков в части установления требований к характеристикам товара, а также кода позиции КТРУ не противоречат положениям Закона № 44-ФЗ.

Не согласившись с этим, заявитель обратился в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению ФАС по Калининградской области (далее – Управление) о признании незаконным и отмене решения от 21.04.2022 № 039/06/23-388/2022 (далее – решение).

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 05.09.2022 по делу № А21-5739/2022 в удовлетворении заявления заявителю отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда  от 02.12.2022 по указанному делу решение суда первой инстанции оставлено в силе.

Между тем Постановлением Арбитражного суда Северно-Западного округа от 05.04.2023 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области. Основанием для пересмотра явилось мнение суда о том, что нижестоящие суды непосредственно и всесторонне не проверили доводы заявителя со ссылками на конкретные содержащиеся в КТРУ показатели (в том числе не подлежащие изменению), что заказчиками избран ненадлежащий код позиции КТРУ, описывающий не тот аппарат, который отвечает потребностям заказчика. По мнению суда, не были соблюдены формальные требования на использование кода КТРУ, не соблюден запрет на включение в описание объекта закупки дополнительных характеристик закупаемого товара, отсутствующих в применимой позиции КТРУ, а дополнительные характеристики были блокирующими для участия в закупке (нарушающими предпринимательский интерес) с оборудованием, произведенным в России согласно выписке из реестра российской промышленной продукции.

Но 03.11.2023 Арбитражный суд Калининградской области оставил первоначальное решение свое в силе: заказчики предоставили доказательства, что код позиции по КТРУ 26.60.11.111-00000001 «Система рентгеновской томографии линейная», сформированный на основании кода ОКПД2 «26.60.11.111 – Томографы компьютерные», был выбран с учетом приложенных к коммерческим предложениям регистрационным удостоверениям на медицинские изделия. Код КТРУ был выбран на основании позиции ОКПД2, соответствующей приобретаемому товару, что подтверждалось в том числе коммерческими предложениями. В данном случае при формировании требований к техническим и функциональным характеристикам оборудования заказчики учитывали необходимость обеспечения конечного результата – поставку медицинским учреждениям оборудования, обеспечивающего проведение наиболее точного медицинского обследования пациентов. Также заказчики представили в суд таблицу, содержащую по каждой характеристике технического задания, обоснование использования показателей, требований, условных обозначений и обоснование индивидуальных требований заказчика. Кроме того, материалами дела подтверждалось, что заявитель участия в спорном аукционе не принимал.

Аналогичная позиция содержалась в решении Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2023 по делу № А40-54797/23-144-407, в соответствии с которой заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона.

Заявленные заказчиком требования к характеристикам товара обусловлены его потребностями, необходимостью исполнения обязательств перед пациентами по сохранению терапевтического эффекта от проводимой терапии, потребностью лечебного учреждения и спецификой лечения отдельных видов заболеваний, а также правом пациента на получение адекватной медицинской помощи, что не противоречит действующему законодательству.

В указанной связи необходимо отметить также постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.06.2023 № Ф02-3087/2023 по делу № А33-10567/2022. В рамках данного дела судами было установлено, что заказчик покупал рентгеновский аппарат, в описании применил код ОКПД2, но не применил КТРУ,  не применил обязательные характеристики и добавил отсутствующие в КТРУ характеристики, что было запрещено Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 и Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». УФАС признал факт нарушения, заказчик обратился в суд и одержал полную победу в данном процессе.

Суд в этом деле обратил внимание на следующие факты:

1. установление в аукционной документации дополнительных характеристик объективно обусловлено потребностями заказчика, что следует из описания объекта закупки;
2. содержащиеся в позиции КТРУ 4 обязательные для применения характеристики аппарата рентгеновского и 3 характеристики, не являющиеся обязательными для применения, не позволяют заказчику приобрести оборудование, в полной мере обеспечивающие его потребности.

Указанное свидетельствовало о том, что у Управления отсутствовали правовые основания считать заказчиков спорного аукциона нарушившими требования Закона о контрактной системе.

 11.09.2023 года ООО «Мек-медикал» обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением к Министерству здравоохранения Калининградской области (далее – Министерство) о взыскании 25 429 658,00 руб. упущенной выгоды и 150 148,00 руб. государственной пошлины. В данном деле Министерство было ненадлежащим ответчиком.

Кроме того, для взыскания упущенной выгоды заявителю необходимо доказать реальность получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и прочее) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.01.2018 № 309-ЭС17-15659).

Кроме того, заявитель участия в аукционе № 0335200014922000887 не принимал, равно и не предпринимал иных действий, направленных на заключение контрактов по итогам спорного аукциона.

Указанное является дополнительным основанием для оставления искового заявления без удовлетворения.

Аналогичная позиция содержится в следующих судебных актах:

1. постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.06.2023 № Ф01-1304/2023 по делу № А17-11702/2021;
2. постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30.05.2023 № Ф09-1553/23 по делу № А60-22321/2022 (определением Верховного Суда РФ от 28.09.2023 № 309-ЭС23-17482 оставлено в силе);
3. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.12.2021 № Ф04-4595/2019 по делу № А75-15226/2017 (оставлено в силе определением Верховного Суда РФ от 22.03.2022 N 304-ЭС22-1766);
4. постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30.05.2023 № Ф09-1553/23 по делу № А60-22321/2022 (определением Верховного Суда РФ от 28.09.2023 № 309-ЭС23-17482 оставлено в силе);
5. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.04.2021 № Ф03-706/2021 по делу № А51-26406/2019;
6. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.10.2021 № Ф04-5961/2021 по делу № А46-18248/2020 (определением Верховного Суда РФ от 03.02.2022 № 304-ЭС21-27575 оставлено в силе);
7. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.09.2022 № Ф04-4743/2022 по делу № А45-4241/2022;
8. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.03.2021 № Ф07-525/2021 по делу № А56-123414/2019 (определением Верховного Суда РФ от 01.06.2021 № 307-ЭС21-6906 оставлено в силе);
9. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.09.2023 № Ф07-9995/2023 по делу № А56-63804/2022;
10. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2018 № 13АП-23225/2018 по делу № А26-4128/2018;
11. постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2023 № 07АП-6474/2023 по делу № А27-23371/2022.

Отдельно следует отметить постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.10.2021 № Ф03-5634/2021 по делу № А59-1166/2020 (оставлено в силе определением Верховного Суда РФ от 14.02.2022 № 303-ЭС21-28098), в соответствии с которым согласно разъяснениям, изложенным в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу ст. 15 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

При этом применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

По смыслу приведенных правовых норм и разъяснений лицо, обращающееся в суд с иском о взыскании убытков, должно доказать не только противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, но также причинно-следственную связь между незаконными действиями и возникшими у него убытками, размер понесенных убытков.

Отсутствие или недоказанность одного из них является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать реальность получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и прочее) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.01.2018 № 309-ЭС17-15659).

В рассматриваемом случае истцом не было представлено суду ни одного доказательства наличия в составе действий Министерства признака противоправности, а равно и наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) Министерства. Представленные истцом документы также фактически не содержали доказательств наличия и объема убытков в виде упущенной выгоды, что в совокупности являлось основанием для оставления искового заявления без удовлетворения.

Кроме того, поскольку заявление ООО «Мек-медикал» по делу А21-5739/2022 судами было оставлено без удовлетворения, заявитель отказался от иска.

Юридическая консультация по закупкам для поставщиков