Особенности закупок программного обеспечения в соответствии с Законом N 44-ФЗ с 1 января 2025 г.

Содержание статьи

1. Какое именно ПО включено в поз. 146 приложения № 1 к ПП РФ № 1875
2. Что понимается под ПО для целей установления запрета
3. Случаи, когда запрет не применяется
4. Подтверждение российского/евразийского происхождения ПО при рассмотрении заявок

С 1 января 2025 г. постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 (далее — ПП РФ № 1236) больше не предусматривает запрет на закупку иностранного программного обеспечения (далее — ПО). Теперь такой запрет устанавливается в соответствии с постановлением Правительства РФ от 23.12.2024 № 1875 (далее — ПП РФ № 1875). Рассмотрим особенности его реализации при осуществлении закупок по Закону № 44-ФЗ.

Какое именно ПО включено в поз. 146 приложения № 1 к ПП РФ № 1875

Согласно подп. «д» п. 4 ПП РФ № 1875 позиции приложения № 1 применяются, если в объект закупки включены товар, работа, услуга:

• наименования которых указаны в графе «Наименование товара, работы, услуги»;
• которые включены в код, указанный в графе «Код товара, работы, услуги по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008)».

В графе «Наименование товара, работы, услуги» поз. 146 указан товар с наименованием «Программа для ЭВМ и (или) базы данных». В графу «Код товара, работы, услуги по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008)» включен код 58.29.

В силу п. 4 Правил использования КТРУ¹ наименование закупаемого товара указывается в строгом соответствии с позицией КТРУ. Иными словами, заказчик не может использовать никакое иное наименование товара, кроме включенного в позицию КТРУ.

До 16 января 2025 г. КТРУ содержал множество позиций, сформированных на основе кода ОКПД2 58.29 и относившихся к ПО, например:

• 58.29.11.000-00000002 «Операционная система»;
• 58.29.21.000-00000005 «Редактор текстовых файлов»;
• 58.29.21.000-00000006 «Редактор электронных таблиц»;
• 58.29.21.000-00000007 «Браузер»;
• 58.29.21.000-00000008 «Органайзер»;
• 58.29.29.000-00000003 «Файловый менеджер», и т. д.

Это значит, что формально в силу подп. «д» п. 4 ПП РФ № 1875 не было ни одного случая, когда бы следовало установить запрет на закупку иностранного ПО (в КТРУ отсутствовала позиция с наименованием «Программа для ЭВМ и/или базы данных»).

А для таких важных позиций КТРУ, как 62.01.29.000-00000009 «Программное средство антивирусной защиты», 62.01.29.000-00000013 «Программное средство криптографической защиты» и т. п., не выполнялось еще и требование о том, чтобы код ОКДП2 был указан в графе «Код товара, работы, услуги по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008)» приложения № 1 к ПП РФ № 1875. Это давало все основания полагать, что в отношении такого ПО запрет установлению не подлежит, т. к. в поз. 146 приложения № 1 включено только ПО с кодом 58.29, но не с кодом 62.01. Следовательно, при закупке ПО, относящегося к таким позициям, нужно было ограничиваться установлением преимуществ российским товарам.

Однако 16 января все эти позиции были из КТРУ исключены, а вместо них на следующий день появилась позиция 58.29.11.000-00000005 «Программное обеспечение», к которой отнесено все ПО, какое только предусмотрено классификатором ПО. Эта позиция обязательна к применению заказчиками с 29 марта 2025 г., но в силу п. 3 Правил использования КТРУ заказчики вправе применять информацию, которая включена в позицию каталога, с даты ее включения в каталог независимо от даты обязательного ее применения.

Таким образом, с 17 января 2025 г. наполнение КТРУ больше не препятствуют отнесению всего ПО, предусмотренного классификатором ПО, к поз. 146 приложения № 1 к ПП РФ № 1875 и установлению запрета закупок иностранного ПО.

При этом в силу подп. «о» п. 4 ПП РФ № 1875 запрет на закупку иностранного ПО:

• также применяется, если такое ПО включено в состав объекта закупки наряду с иными товарами, работами, услугами;
• применяется в отношении ПО, реализуемого, независимо от вида договора, на материальном носителе и/или в электронном виде по каналам связи, а также исключительных прав на ПО и прав использования ПО;
• не применяется при осуществлении закупок ПО, сведения о котором и/или о закупке которого составляют государственную тайну.

В практическом плане наибольшую трудность применение запрета представляет в тех случаях, когда закупается компьютерная техника с предустановленным ПО. Например, системный блок относится к коду ОКПД2 26.20.15, включенному в приложение № 2 к ПП РФ № 1875 (т. е. данный товар подпадает под ограничение, а не под запрет). По состоянию на 20.01.2025 функционал ЕИС не дает возможности установить ограничение в отношении системного блока и одновременно указать, что в отношении ПО устанавливается запрет.

Существует два возможных способа обойти эту проблему:

1. поставить галочку «ограничение» для системного блока, а о запрете в отношении ПО написать на вкладке «дополнительная информация» (в этом случае комиссии заказчика придется самостоятельно отклонять заявки с предложениями о поставке иностранного ПО на основании п. 4 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ, т. к. оператор электронной площадки ввиду отсутствия галочки «установлен запрет» не сможет автоматически осуществить возврат такой заявки подавшему ее лицу);
2. отредактировать предусмотренные позицией КТРУ характеристики системного блока таким образом, чтобы предустановленное ПО не предусматривалось², после чего добавить в извещение о закупке отдельными строчками сначала системный блок, а затем услугу по установке на него ПО (с отметкой о том, что «при исполнении контракта предусматривается поставка товара», последующим указанием необходимого ПО и установлением запрета).

Безусловно, второй вариант выглядит более предпочтительным, хотя и он не лишен недостатков. Не всегда возможно подобным образом разъять программную и аппаратную части единого товара. В таких случаях лучше пойти по первому пути, за неимением альтернатив.

Помощь экспертов по нацрежиму для поставщиков

Что понимается под ПО для целей установления запрета

Под ПО, указанным в поз. 146 приложения № 1, понимается³ ПО и/или права на него, возникшие вследствие:

1. поставки на материальном носителе и/или в электронном виде по каналам связи, а также предоставления в пользование ПО посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);
2. поставки, технического обслуживания персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых ПО подлежит установке в результате исполнения контракта;
3. выполнения работ, оказания услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией ПО, в т. ч. в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав;
4. оказания услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением ПО, в т. ч. в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав.

Остановимся на распространенном вопросе о том, подпадает ли под запрет встроенное ПО. Ответ зависит от того, предусматривает ли контракт установку такого ПО. В случае утвердительного ответа необходимо установить запрет либо обосновывать его неприменение.

Тот факт, что ПО является встроенным, сам по себе никакого правового значения для целей ответа на поставленный вопрос не имеет. Как разъяснило Минцифры России еще в период действия ПП РФ № 1236, «запрет на допуск иностранного ПО применяется в отношении всех классов ПО, предусмотренных классификатором программ для ЭВМ и баз данных⁴. Исключений для случаев приобретения заказчиком техники со встроенным ПО не установлено. Если в извещении о закупке камер видеонаблюдения предусмотрена необходимость установки ПО на камеры видеонаблюдения и передачи прав на такое встроенное ПО вследствие выполнения контрактных обязательств, то запрет на допуск иностранного ПО распространяется на такую закупку»⁵.

В другом письме ведомство поясняло, что «законодательством не регламентированы случаи применения запрета, предусмотренного ПП РФ № 1236, когда объектом закупки являются камеры видеонаблюдения с предустановленным ПО, без которого применение видеооборудования по назначению невозможно, и в извещении о закупке не предусмотрена необходимость установки ПО и передачи прав на него»⁶.

Среди специалистов в сфере закупок распространено заблуждение, согласно которому встроенное ПО («прошивка») во всех без исключения случаях является неотъемлемой частью приобретаемой вещи, а потому при закупке техники со встроенным ПО запрет не устанавливается. Это не так: контракт вполне может предусматривать перепрошивку поставляемой техники российским встроенным ПО (т. е. установку встроенного ПО), и в таких случаях заказчику необходимо применять запрет либо обосновывать его неприменение.

Пример
МВД России при закупке вычислительной техники установило требование о том, что базовая система ввода-вывода (BIOS) должна быть включена в реестр российского ПО.
ФАС России пришла к выводу, что BIOS — это встроенное ПО, которое не является объектом закупки и не подлежит установке в результате исполнения контракта, а значит, не отвечает признакам ПО. Следовательно, запрет на закупку иностранного ПО был установлен незаконно.
Однако суд пришел к выводу, что BIOS возможно установить (переустановить) на компьютер вне заводских условий. Контракт предусматривал обязанность исполнителя установить BIOS. На дату рассмотрения жалобы в реестре российского ПО имелось достаточное количество реестровых записей BIOS. Следовательно, заказчик правомерно установил запрет⁷.

Также может возникать вопрос о том, нужно ли устанавливать запрет при закупке услуг, относящихся к позиции КТРУ 58.29.50.000-00000003 «Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение».

Очевидно, что сами по себе услуги по предоставлению лицензий на право использования ПО не подпадают под запрет: ПП РФ № 1875 устанавливает запрет в отношении ПО, которым будет пользоваться заказчик, а не лиц, которые предоставят заказчику лицензии на право использования необходимого ПО. Именно к такому выводу позволяет прийти системное прочтение ПП РФ № 1875: от участников закупки требуется подтвердить российское/евразийское происхождение непосредственно самого ПО, для чего ими указываются в заявках номера реестровых записей из реестра российского или евразийского ПО соответственно. ПП РФ № 1875 не требует проверять при этом, является ли еще и сам участник закупки российским либо евразийским лицом⁸.

Юридическая консультация для поставщиков

Случаи, когда запрет не применяется

Отметим, что в силу п. 1 ПП РФ № 1875 запрет устанавливается Правительством РФ в отношении товаров, включенных в приложение № 1 (среди них и поз. 146), а в п. 5 ПП РФ № 1875 определены случаи, когда такой запрет может заказчиком не применяться. Вот почему при формировании извещения о закупке галочка «запрет» ставится во всех случаях, когда закупается товар, включенный в приложение № 1, и только после этого появляется возможность поставить галочку «присутствуют обстоятельства, допускающие исключение, влекущее неприменение запрета» и указать одно из предусмотренных п. 5 ПП РФ № 1875 исключений.

Специфические именно для ПО случаи, когда запрет на закупку иностранного ПО может заказчиком не применяться, перечислены в табл. 2. Здесь же показано, какие требования предъявляются в каждом случае к обоснованию неприменения запрета, которое включается в описание объекта закупки.

Таблица 2

Случаи неприменения запрета на закупку иностранного ПО⁹

Обратите внимание, что подп. «ж» п. 5 ПП РФ № 1875 не применяется при осуществлении в соответствии с Законом № 223-ФЗ закупок ПО, включенного в перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 07.02.2024 № 270-р, заказчиками из числа лиц, включенных в перечни, утвержденные указанным распоряжением Правительства РФ.

При этом запрет на закупку иностранного ПО может не применяться в т. ч. и со ссылкой на другие, неспецифичные именно для ПО подпункты п. 5 ПП РФ № 1875. Например, в связи с осуществлением закупки в целях осуществления деятельности на территории, на которой введено военное положение (подп. «н» п. 5 ПП РФ № 1875).

Самые выгодные предложения по банковской гарантии

Подтверждение российского/евразийского происхождения ПО при рассмотрении заявок

В общем случае российское происхождение ПО подтверждается порядковым номером реестровой записи в РРПО. Кроме того, в случае соответствия ПО дополнительным требованиям к ПО, которые утверждены постановлением Правительства РФ от 23.03.2017 № 325 (далее — ПП РФ № 325), этот факт также удостоверяется реестровой записью из РРПО, содержащей соответствующую информацию¹³.

Действительно, в РРПО имеется фильтр «Соответствует дополнительным требованиям, утвержденным постановлением Правительства РФ № 325 от 23.03.2017». Применение данного фильтра позволяет получить информацию всего о двух реестровых записях:

• № 5256 от 26.02.2019 «Р7-Офис. Профессиональный (десктопная версия)»¹⁴;
• № 88 от 18.03.2016 «МойОфис Профессиональный»¹⁵

Непосредственно в самих реестровых записях в РРПО нет никакой информации о соответствии данных программных продуктов дополнительным требованиям, утвержденным ПП РФ № 325. Но стоит учитывать, что такие сведения отображаются при формировании печатной формы (если не знать об этом, есть риск ошибочного неприменения подп. «х» п. 4 ПП РФ № 1875, о котором будет рассказано далее).

Аналогичные положения содержатся в ПП РФ № 1875 относительно подтверждения евразийского происхождения ПО, с тем лишь отличием, что в этом случае речь идет о номере реестровой записи в РЕПО. Отметим, что в указанном реестре нет фильтра, позволяющего найти ПО, соответствующее дополнительным требованиям ПП РФ № 325.

Поясним, в каких случаях информация о соответствии ПО дополнительным требованиям может иметь практическое значение при осуществлении закупок.

В силу ч. 6 ст. 27 Закона № 44-ФЗ Правительство РФ вправе установить случаи, когда заявка с предложением о поставке товара российского происхождения приравнивается к заявке с предложением о поставке иностранного товара, если на участие в закупке подана заявка, которая не только соответствует всем установленным требованиям, но еще и содержит предложение о поставке товара российского происхождения, «в наибольшей степени удовлетворяющего требованиям к промышленной продукции, предъявляемым в соответствии с законодательством в сфере промышленной политики в целях отнесения этой продукции к российской промышленной продукции».

В подп. «х» п. 4 ПП РФ № 1875 механизм, предусмотренный ч. 6 ст. 27 Закона № 44-ФЗ, реализован применительно к ПО, которое соответствует дополнительным требованиям. Поясним применение этого механизма на примере.

Пример
В извещении о закупке ПО установлен запрет на иностранное ПО. Поступили две заявки:
· участник № 1 предложил к поставке ПО, российское или евразийское происхождение которого подтверждено реестровой записью в РРПО или ЕРПО;
· участник № 2 предложил к поставке не просто российское/евразийское ПО, а еще и такое, которое соответствует дополнительным требованиям, предусмотренным ПП РФ № 325 (о чем в РРПО или РЕПО сделана соответствующая запись).
В этом случае заявка участника № 1 с предложением «просто российского ПО» приравнивается к заявкам с предложениями о поставке иностранного ПО в силу ч. 6 ст. 27 Закона № 44-ФЗ и подп. «х» ПП РФ № 1875, после чего отклоняется со ссылкой на п. 4 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ.

Учитывая незначительное число программ, соответствующих дополнительным требованиям к ПО, может возникнуть вопрос: а нужно ли цитировать в извещении о закупке подп. «х» ПП РФ № 1875, если в РРПО или РЕПО отсутствуют сведения о программах, соответствующих дополнительным требованиям в рамках того класса ПО, к которому относится закупаемое ПО?

Считаем необходимым отвечать на этот вопрос утвердительно, т. к. нельзя исключать появление в РРПО программ, соответствующих дополнительным требованиям, до истечения срока подачи заявок на участие в объявленной заказчиком процедуре. А значит, теоретически возможно получение заявки, по отношению к которой понадобится применить подп. «х» ПП РФ № 1875. С этой целью целесообразно изначально предусмотреть данную опцию в извещении о закупке.

Также часто задают вопрос по поводу п. 3 ПП РФ № 235. Эта норма предписывает федеральным органам исполнительной власти и государственным внебюджетным фондам при осуществлении закупок «реестрового» ПО обеспечивать выполнение дополнительных требований, утвержденных ПП РФ № 235. Не следует ли отсюда, что круг заказчиков, обязанных применять подп. «х» ПП РФ № 1875, ограничен только федеральными органами исполнительной власти и государственными внебюджетными фондами?

На этот вопрос отвечаем отрицательно: для целей применения ПП РФ № 1875 имеют значение только сами дополнительные требования, которые им утверждены. ПП РФ № 1875 не устанавливает каких-либо ограничений по субъектному составу заказчиков, обязанных руководствоваться подп. «х» ПП РФ № 1875.

Тендерное сопровождение на любом этапе закупки

¹Утв. постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 № 145.
²Такая возможность обусловлена тем, что характеристика «предустановленное программное обеспечение» не является обязательной для применения (если снять соответствующую галочку, она не попадет в структурированное описание объекта закупки в извещении).
³См. подп. «с» п. 4 ПП РФ № 1875.
⁴Утв. приказом Минцифры России от 22.09.2020 № 486.
⁵Письмо Минцифры от 28.04.2023 № П11-01-04-200-32064.
⁶Письмо Минцифры России от 15.12.2022 № П11-2-05-106-94501 (доведено письмом
ФАС России от 30.12.2022 № ПИ/118987/22).
⁷Постановление Семнадцатого ААС от 22.08.2024 по делу № А60-65524/2023.
⁸На наш взгляд, это объясняется тем, что на сегодняшний день участие иностранных лиц в закупках по Закону № 44-ФЗ — не слишком распространенное явление.
⁹Формулировки отредактированы в целях повышения удобочитаемости, но с сохранением смысла. При подготовке обоснования необходимо использовать формулировки непосредственно из подп. «е», «ж» п. 5 ПП РФ № 1875.
¹⁰Реестр доступен по ссылке
¹¹Реестр доступен по ссылке
¹²А также направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), заключения контракта (договора) с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
¹³Подп. «д» п. 3 ПП РФ № 1875.
¹⁴Р7-Офис. Профессиональный (десктопная версия)
¹⁵МойОфис Профессиональный