Ограничение допуска иностранных пищевых продуктов к участию в закупках в соответствии с постановлением Правительства РФ от 22.08.2016 N 832

Все, кто проводит конкурентные процедуры на поставку продуктов питания, регулярно сталкиваются с постановлением Правительства РФ от 22.08.2016 N 832¹(далее – ПП РФ N 832), которое устанавливает ограничения допуска иностранных пищевых продуктов (по перечню, утвержденному данным постановлением) к участию в закупках. Кажется, что ПП РФ N 832 – не самый трудный для применения акт, касающийся импортозамещения, однако сама его простота иногда становится источником затруднений, с которыми сталкиваются как заказчики, так и участники закупок. Преодолению этих затруднений и посвящается предлагаемая статья.

¹«Об ограничениях допуска отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Механизм применения ПП РФ N 832 и его особенности

При закупке отдельных видов пищевых продуктов, включенных в перечень, заказчик отклоняет от участия в конкурентных способах определения поставщиков все заявки с предложениями о поставке пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств-членов ЕАЭС), при соблюдении определенных условий. А именно на участие в определении поставщика должно быть подано не менее двух удовлетворяющих требованиям извещения о закупке заявок, которые одновременно:

1. содержат предложения о поставке видов закупаемых пищевых продуктов, включенных в утвержденный ПП РФ N 832 перечень и происходящих из стран-участниц ЕАЭС;
2. не содержат предложений о поставке одного и того же вида пищевых продуктов одного производителя.

Таким образом, ПП РФ N 832 – единственное из постановлений Правительства РФ, принятых в соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона N 44-ФЗ, которое заведомо не может быть применено при осуществлении «закупок с полки» в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Если в остальных актах импортозамещения говорится об отклонении «заявок» как таковых², то в ПП РФ N 832 – исключительно о заявках на участие в конкурентных способах определения поставщиков³. «Закупка с полки» хоть и является электронной процедурой, но формально к числу конкурентных не относится⁴.

Подтверждением страны происхождения пищевых продуктов для целей применения ПП РФ N 832 является простое указание (декларирование) участником закупки в заявке наименования страны происхождения и производителя пищевых продуктов. Такой простой порядок подтверждения соответствия предлагаемых к поставке товаров требованиям ПП РФ N 832 разительно отличает данное постановление от остальных актов импортозамещения: не требуется никаких документальных доказательств российского/евразийского происхождения пищевых продуктов – реестровых записей, сертификатов формы СТ-1, актов экспертизы ТПП РФ и т. п., – только «честное слово» потенциального поставщика о том, что товар произведен в России или других странах – участницах ЕАЭС, а также указание на производителя продукции. Как увидим далее, именно с этим и связано немалое количество проблем при применении ПП РФ N 832.

Согласно п. 4 ПП РФ № 832 при исполнении контракта, при заключении которого были отклонены заявки в соответствии с ПП РФ № 832, не допускается замена продукта пищевого на:

1. пищевой продукт, страной происхождения которого не является государство-член ЕАЭС;
2. пищевой продукт другого производителя, предложение о поставке которого содержалось в заявках, которые не были отклонены в соответствии с ПП РФ N 832 при заключении данного контракта.

²Предварительные предложения участников закупки, проводимой в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, превращаются оператором электронной площадки в заявки в случае совпадения содержащихся в них условий с требованиями, указанными заказчиком в извещении о проведении данной процедуры.
³См. ч. 3 ст. 24 Закона N 44-ФЗ.
⁴Согласно ч. 2 ст. 24 Закона N 44-ФЗ к конкурентным процедурам отнесены только конкурсы, аукционы и запрос котировок.

Трудности, связанные с указанием производителя пищевых продуктов

Как разъяснил Минфин России, ни Закон N 44-ФЗ, ни ПП РФ N 832 не содержат требований о представлении определенного документа в качестве декларации о производителе товара, в связи с чем декларированием производителей товара является указание их наименований⁵. Поскольку нет никаких требований к тому, как именно участник закупки должен это сделать, некоторые из них делают это как Бог на душу положит.

Например, участник закупки предложил к поставке «фарш из мяса птицы (охлажденный), страна происхождения Российская Федерация, Равис». Оказалось, что странное словечко «Равис» – это и есть наименование производителя⁶.

При этом контрольные органы признают незаконными попытки заказчиков облегчить жизнь своим закупочным комиссиям, устанавливая в извещении о закупке требование об указании наименования производителя пищевых продуктов в соответствии с ЕГРЮЛ/ЕГРИП. Действительно, правовых оснований для такого требования нет⁷.

Большинство проблем при применении ПП РФ N 832 проистекает из того, что не вполне добросовестные участники закупок нередко действуют исходя из логики «сначала выиграю торги, а потом подумаю, как исполнять контракт». На практике это приводит к следующему:

1. Указывают, что пищевые продукты произведены «заводами Российской Федерации»

Такие действия признаются противоречащими п. 4 ПП РФ N 832: если при заключении контракта производилось отклонение заявок в соответствии с указанным постановлением, то при исполнении такого контракта не допускается замена пищевого продукта на продукт другого производителя, предложение о поставке которого содержалось в заявках, которые не были отклонены в соответствии с ПП РФ N 832. Таким образом, ПП РФ N 832 требует персонификации производителей⁸.

⁵Письмо Минфина России от 02.10.2020 N 24-03-06/86356.
⁶Решение Свердловского УФАС России от 14.03.2023 по жалобе N 066/06/49-817/2023.
⁷См. решение Омского УФАС России от 13.03.2023 N 055/06/106-274/2023.
⁸Решение Алтайского республиканского УФАС России от 16.07.2018 по делу N 111-К/18.

2. Указывают множество производителей для одного и того же товара

По этому вопросу в правоприменительной практике нет единства. Некоторыми судами отмечалось, что указание участником закупки не одного, а нескольких отечественных производителей пищевых продуктов не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ и ПП РФ N 832, в связи с чем заявка не может быть отклонена по этому основанию⁹.

Однако некоторые контрольные органы считают указание нескольких производителей одного и того же пищевого продукта недопустимым на основании уже знакомого нам п. 4 ПП РФ N 832 («при исполнении контракта не допускается замена пищевого продукта на продукт другого производителя, предложение о поставке которого содержалось в заявках, которые не были отклонены в соответствии с ПП РФ N 832»). Участник закупки, указавший в заявке целый ряд возможных производителей по каждой товарной позиции, фактически создает себе условия для пренебрежения этим правилом при исполнении контракта¹⁰.

Поскольку правоприменительная практика по данному вопросу противоречива, рекомендуем заказчикам изначально усилить свою позицию на случай возможного отклонения заявки из-за указания участником нескольких производителей одного товара, включив в инструкцию по заполнению заявки следующее положение: «предложение участника по каждому наименованию товара должно содержать только одно наименование производителя, указание нескольких производителей в отношении одного товара будет считаться предоставлением недостоверных сведений»¹¹. В этом случае можно будет аргументировать отклонение тем, что участник закупки при подаче заявки не обеспечил соблюдение требований извещения о закупке.

⁹Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.06.2018 по делу N А46-10482/2017. Такой подход поддерживают и некоторые территориальные органы ФАС России: см., например, решение Ростовского УФАС России от 26.12.2017 по делу N 2485/03.
¹⁰См. решения Московского областного УФАС России от 27.11.2020 по делу N 50/06/46710эп/20, Калужского УФАС России от 06.07.2017 по жалобе N 142-03з/2017.
¹¹См. решение Калужского УФАС России от 30.11.2017по жалобе N 276-03з/2017.

3. Указывают в качестве производителей несуществующие или недействующие организации

Например, анализ информации, размещенной в ЕГРЮЛ, показал, что ООО «Динской сахарный завод» ликвидировано 22 июля 2015 г., ООО «ТД «Краснодарская птицефабрика» прекратило деятельность 26 января 2018 г., а ООО «Кропоткинские макароны» вообще никогда не существовало. Отклонение заявки участника закупки в связи с выявлением в ней недостоверной информации признано правомерным¹².

¹²Решение Ростовского УФАС России от 11.05.2023 по делу N 061/06/106-1599/2023.

4. Указывают в качестве производителей кого попало, а не реальных производителей пищевых продуктов

Например, указывают хозяйствующих субъектов, у которых намереваются приобрести пищевую продукцию для поставки заказчику, не заботясь о том, являются ли эти хозяйствующие субъекты производителями данной пищевой продукции.

Так, производителем мяса говядины был указан ИП Солтагериев И. Х., основным видом деятельности которого согласно ЕГРИП является «Торговля оптовая мясом и мясом птицы, включая субпродукты» (ОКВЭД2 46.32.1), а дополнительным – «Производство макаронных изделий, кускуса и аналогичных мучных изделий» (ОКВЭД2 10.73). Контрольный орган пришел к выводу, что обязанность указать именно производителя пищевой продукции участником закупки не исполнена¹³.

Можно возразить, что ИП Солтагериев И. Х. из приведенного примера вправе приступить к производству говядины (купить корову, зарезать ее, разделать и продать мясо участнику закупки) без уведомления ФНС России о том, что он начал заниматься новым видом деятельности (с отражением соответствующего кода ОКВЭД в ЕГРИП). Как указывала сама ФНС России, «присвоение кодов по ОКВЭД имеет своей целью лишь классификацию и кодирование видов экономической деятельности и информации о них, поэтому присвоение организации какого-либо кода по ОКВЭД не лишает ее права на осуществление иных видов деятельности»¹⁴.

Однако на практике аргументация «если производство заявленной продукции не указано в ЕГРЮЛ/ЕГРИП в качестве вида деятельности организации/предпринимателя, значит они не являются их производителями» достаточно распространена. Так, Ростовское УФАС России отмечало в одном из своих решений, что в ЕГРЮЛ не имеется ОКВЭД, который подтверждал бы, что ООО «Кубанская соляная компания» является производителем сливочного масла¹⁵.

Впрочем, в том же деле заказчик представил на заседание комиссии УФАС информационное письмо другого лица, заявленного участником закупки в качестве производителя сливочного масла – ООО «Стандарт», – согласно которому сливочное масло не входит в ассортимент продукции, выпускаемой данным предприятием. Представляется, что получение подобного письма (т. е. письменного доказательства) дает заказчику куда больше оснований считать участника закупки не исполнившим требований ПП РФ N 832, чем простой анализ кодов ОКВЭД в выписке из ЕГРЮЛ/ЕГРИП. Хотя такой анализ, безусловно, помогает выявить первые признаки того, что «дело нечисто».

¹³Решение Карачаево-Черкесского УФАС России от 27.03.2023 по делу N 009/06/106-22/2023.
¹⁴Письмо ФНС России от 22.08.2019 N СА-17-2/229@.
¹⁵Решение Ростовского УФАС России от 11.05.2023 по делу N 061/06/106-1599/2023.

5. Не задумываются о том, что информация о производителях, сообщенная в целях исполнения требований ПП РФ N 832, должна коррелировать со всеми остальными документами, содержащими аналогичные сведения

Так, если конкурс или аукцион проводится для заключения контракта на поставку товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан (а к их числу относится в т. ч. продовольствие¹⁶), то в силу ч. 9 ст. 37 Закона N 44-ФЗ демпинговавший участник закупки обязан представить заказчику обоснование предложенной цены контракта. Такое обоснование может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара. Может оказаться так, что во исполнение этой обязанности участник закупки представил гарантийное письмо совсем не от тех лиц, которых указывал производителями продукции при подаче заявки. В этом случае заказчик должен признать участника закупки уклонившимся от заключения контракта ввиду несоблюдения требований ч. 9 ст. 37 Закона N 44-ФЗ¹⁷.

¹⁶См. п. 8.3 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ.
¹⁷Решение Ростовского УФАС России от 19.01.2021по делам N 061/06/56.1-11/2021-N 061/06/56.1-34/2021.

Помимо рассмотренных выше случаев очевидно недобросовестного поведения участников закупок, возникают сложности, связанные с обыкновенным недопониманием принципов срабатывания ПП РФ N 832.

1. Участники, заявившие о российском происхождении предлагаемых товаров, но не указавшие их производителей, часто (и безуспешно) обжалуют отклонение их заявок при наступлении условий для применения ПП РФ N 832¹⁸.
2. Ошибочно полагают, что указать товарный знак предлагаемых к поставке товаров – это то же самое, что сообщить наименование производителя.
   Приведем пример правовой оценки таких действий участника закупки контрольным органом: «Товарный знак является обозначением, позволяющим идентифицировать товары, но не производителей таких товаров. Товары, обозначенные одним товарным знаком, могут быть произведены или оказаны различными производителями, действующими в различных странах, поскольку владельцы исключительных прав на товарные знаки имеют право предоставлять разрешение на их использование другими лицами. Указав в своей заявке товарный знак предлагаемого товара, но не наименование его производителя, участник закупки не исполнил требования ПП РФ N 832 о декларировании наименования производителя пищевых продуктов»¹⁹.
3. Не понимают, что совпадение в поданных заявках производителей хотя бы по одному из множества товаров означает, что условия для срабатывания ПП РФ N 832 не наступили.
   Например, при закупке рыбы, морепродуктов и морской капусты участники, сообщившие сведения о производителях пищевой продукции, предложили к поставке товары самых разных производителей, но по позиции «кальмар мороженный» всеми ими был указан один и тот же производитель – ООО «Союз морей». Контрольный орган согласился с комиссией заказчика, что условия для отклонения заявок в соответствии с п. 2 ПП РФ N 832 не наступили²⁰.

¹⁸См. решения Краснодарского УФАС России от 20.05.2022 N 337/2022-КС по делу N 023/06/99-1930/2022, Липецкого УФАС России от 08.12.2022 N 048/06/106-1299/2022, а также постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.01.2018 по делу N А74-175/2017.
¹⁹Решение Якутского УФАС России от 05.05.2017 по делу N 06-385/17т.
²⁰Решение Московского УФАС России от 24.01.2023 по делу N 077/06/106-877/2023.

Автор надеется, что представленный обзор правоприменительной практики упростит членам закупочных комиссий работу с заявками участников закупок, при осуществлении которых устанавливались ограничения, предусмотренные ПП РФ N 832. Предупрежден значит –вооружен!