Однократное изменение срока исполнения «строительного» контракта на срок, не превышающий первоначального

В общем случае изменение существенных условий контракта после его заключения не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ и нарушает принципы контрактной системы в сфере закупок. Действительно, подавая заявку на участие в закупке, участник закупки соглашается с условиями исполнения контракта, которые были указаны в извещении о закупке при его размещении в ЕИС. Изменение существенных условий контракта после его заключения ставит исполнителя, с которым был заключен контракт, в более выгодные условия относительно иных потенциальных участников закупки¹.

Вместе с тем Законом N 44-ФЗ предусмотрен ряд исключений, когда изменение существенных условий контракта после его заключения все-таки допускается. И для «строительных» контрактов таких исключений больше, чем для контрактов с любым другим предметом. Одно из таких исключений содержится в п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, который предусматривает возможность однократного изменения срока исполнения «строительного» контракта на срок, не превышающий изначального.

Применению данной нормы и посвящается предлагаемый материал.

¹См. п. 9 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, а также постановление АС Центрального округа от 02.11.2023 по делу N А23-2018/2022 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 26.01.2024 N 310-ЭС23-28565).

Условия применения п. 9 ч.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ

Напомним, на какие именно контракты распространяется данная норма:

• контракты жизненного цикла, которые предусматривают проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства;
• контракты на строительство «под ключ», предусмотренный ч. 16.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ;
• контракты на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства;
• контракты на выполнение работ по геологическому изучению недр;
• контракты на выполнение работ по сохранению объектов культурного наследия.

Если какой-либо из таких контрактов не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока его исполнения на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. В п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ особо оговаривается, по каким причинам контракт может быть не исполнен в установленный срок:

1. по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в т. ч. необходимость внесения изменений в проектную документацию;
2. по вине подрядчика.

Во втором из указанных случаев изменение срока исполнения контракта осуществляется при соблюдении следующих условий:

• отсутствуют неисполненные подрядчиком требования заказчика об уплате неустоек (штрафов, пеней);
• подрядчиком представлено обеспечение исполнения контракта (далее – ОИК) в соответствии с требованиями Закона Т 44-ФЗ.

Ошибки при применении п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ являются основанием для привлечения виновных должностных лиц заказчика и подрядчика к административной ответственности, предусмотренной ч. 4, 5 ст. 7.32 КоАП РФ.

Согласно ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта в случае, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 20 тыс. руб.; на юридических лиц – 200 тыс. руб. Если же незаконное изменений условий контракта привело к дополнительному расходованию средств бюджетных средств, административных штраф на должностных лиц, юридических лиц накладывается в размере двукратного размера дополнительно израсходованных бюджетных средств (ч. 5 ст. 7.32 КоАП РФ).

Давайте посмотрим, какие же ошибки чаще всего допускают при изменении срока исполнения контракта со ссылкой на п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

1. Изменяют со ссылкой на п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ условия контрактов, предмет которых не упоминается в диспозиции данной нормы

Например, контрактов на выполнение работ по благоустройству², на выполнение проектно-сметных и изыскательских работ³ и даже на приобретение жилых помещений в многоквартирном доме⁴.

²Решение АС Ростовской области от 30.11.2020 по делу N А53-33373/2020.
³Решение Хакасского УФАС России от 28.06.2023 N 019/06/99-584/2023.
⁴Решение Кемеровского УФАС России от 01.03.2023 по делу N 042/06/33-183/2023.

2. Если ОИК представлено в виде независимой гарантии, забывают потребовать изменения ее условий (либо предоставления нового ОИК) с учетом изменяющегося срока исполнения контракта

В п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ указано, что «в случае, если ОИК осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве ОИК».

Действительно, в силу ч. 27 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком исполнителю контракта денежных средств, внесенных в качестве ОИК (если такая форма ОИК применяется исполнителем контракта), в т. ч. части этих денежных средств в случае уменьшения размера ОИК в соответствии с ч. 7, 7.1 и 7.2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ. По общему правилу, срок возврата заказчиком таких денежных средств не должен превышать 30 дней с даты исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом. Если же контракт был заключен по результатам закупки, участниками которой могли быть только СМП, СОНКО, такой срок не должен превышать 15 дней с даты исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом.

На практике в случае предоставления ОИК внесением денежных средств ничего корректировать обычно не требуется, т. к. срок возврата таких денежных средств определяется не какой-то конкретной датой, а привязкой к событию, наступление которого порождает у заказчика обязанность вернуть ОИК (исполнение контрагентом принятых на себя обязательств).

А вот в случае, когда ОИК предоставлено в виде независимой гарантии, перед заключением дополнительного соглашения об изменении сроков исполнения контракта заказчику и впрямь необходимо убедиться в выполнении требований ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ с учетом изменяющихся условий контракта. Как следует из ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в т. ч. в случае его изменения в соответствии со ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Подписание дополнительного соглашения об увеличении срока исполнения контракта без соблюдения требований, касающихся ОИК, влечет привлечение должностных лиц заказчика к административной ответственности на основании ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ⁵.

⁵Решение Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 08.06.2020 N 12-216/2020.

3. Допускают неоднократное изменение срока исполнения контракта

Дело в том, что п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ предусматривает возможность изменения срока исполнения контракта «на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении». Поскольку здесь не говорится, например, о продлении срока исполнения контракта «на срок, равный сроку исполнения контракта, предусмотренному при его заключении», стороны контракта могут увеличить срок исполнения контракта, например, на 40 % от первоначального. Но если исполнителю не хватит увеличенного срока для завершения своих обязательств, он может повторно обратиться к заказчику с просьбой об увеличении срока исполнения контракта в пределах срока, равного сроку исполнения контракта, предусмотренному при его заключении.

На первый взгляд, в такой просьбе нет ничего противозаконного, но только на первый взгляд: ведь в п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ четко сказано, что изменение срока исполнения контракта может быть лишь однократным⁶.

⁶См. постановление Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22.02.2023 N 16-559/2023, а также решение Новосибирского УФАС России от 22.02.2023 N 054/06/100-91/2023.

4. Продлевают срок исполнения контракта на срок, который превышает первоначально установленный контрактом срок его исполнения

Пример
Срок исполнения контракта, предусмотренный при его заключении: с 11 июня по 1 сентября 2019 г. (82 календарных дня).
Со ссылкой на п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ стороны продлили срок исполнения контракта до 1 декабря 2019 г. (т. е. на 91 день).
Суды пришли к выводу о наличии в действиях подрядчика состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ (результат: штраф 200 000 руб.)⁷.

⁷Определение Верховного Суда РФ от 16.10.2020 N 308-ЭС20-15391 по делу N А61-5797/2019. См. также постановление АС Центрального округа от 05.02.2021 по делу N А05-4913/2020.

5. Продлевают срок исполнения контракта в отсутствие доказательств невозможности его исполнения в первоначально установленный срок

Как и в остальных случаях, когда Закон N 44-ФЗ дозволяет изменение существенных условий контракта «по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения», самое трудное – это доказать, что исполнение контракта без изменения его существенных условий действительно являлось невозможным.

Пример из административной практики
В ходе выполнения работ подрядчик направил просьбу увеличить срок выполнения работ на 20 дней в связи с прохождением теплотрассы в труднодоступной местности.
Со ссылкой на п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ стороны продлили срок исполнения контракта до 1 декабря 2019 г. (т. е. на 91 день).
Правовая оценка УФАС: контракт заключен на условиях, определенных извещением об аукционе. Следовательно, участвуя в аукционе, подрядчик должен был оценить возможность исполнения контракта в установленный срок. Обращаясь к заказчику, подрядчик не подтвердил наличие независящих от сторон обстоятельств, которые препятствовали выполнению в срок, установленный контрактом, а заказчик не проверил их наступление. Из заключенного дополнительного соглашения не следует наличие независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения. Таким образом, основания для заключения дополнительного соглашения, предусмотренные п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, отсутствовали⁸.

Пример из судебной практики
П. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ допускает внесение изменений только при наличии на то оснований, а именно в случае невозможности исполнения контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам, в т. ч. по причине необходимости внесения изменений в проектную документацию. Вместе с тем наличие необходимости внесения изменений в проектную документацию, как и фактическое выполнение дополнительных работ, влекущих увеличение срока исполнения контракта сторонами, не доказано.
Поскольку законные основания для изменения срока исполнения контракта отсутствовали, дополнительное соглашение является недействительным⁹.

В связи с изложенным представляют особенную ценность примеры, когда суд посчитал, что продление срока исполнения контракта являлось обоснованным.

Пример правовой оценки
Завершение работ в первоначально установленный срок было невозможно из-за постоянных осадков в период с апреля 2021 по август 2021 г., что подтверждается справкой из территориального управления Росгидромета. Производство земляных работ при таких погодных условиях нарушало бы требования к их проведению, содержащиеся в проектной документации.
Таким образом, в настоящем случае дополнительное соглашение заключено в результате взаимного волеизъявления сторон, поскольку контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, не исполнен в установленный в контракте срок. Срок исполнения контракта однократно изменен на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении, т. е. дополнительное соглашение заключено в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, на что также имеется ссылка в преамбуле оспариваемого дополнительного соглашения.
При таких обстоятельствах основания для признания дополнительного соглашения недействительным в силу п. 2 ст. 168 ГК РФ отсутствуют¹⁰.

В заключение рассмотрим еще два вопроса, возникающих по поводу п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

⁸Постановление Челябинского УФАС России от 12.10.2023 по делу N 074/04/7.32-2355/2023. См. также решение Орловского УФАС России от 04.11.2023 N РНП-57-171 по делу N 057/06/104-628/2023.
⁹Постановление АС Центрального округа от 06.04.2021 по делу N А83-10718/2020.
¹⁰Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 18.09.2023 по делу N А19-14657/2022. Сходные выводы содержатся в постановлении АС Дальневосточного округа от 02.06.2023 по делу N А73-18049/2021.

Нужно ли цитировать п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ в условиях контракта?

Контрольные органы отвечают на этот вопрос отрицательно.

Пример аргументации
Правило, предусмотренное п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, не является обязательным условием, подлежащим включению в проект контракта, а представляет собой закрепленный Законом N 44-ФЗ случай, позволяющий однократное изменение срока исполнения контракта по соглашению сторон контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. Таким образом, у заказчика отсутствует обязанность по включению указанного условия в проект контракта¹¹

Не предусматривают необходимости цитирования положений п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ и Типовые условия контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства¹². В п. 38 Типовых условий содержится лишь самое общее указание о том, что «Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок».

А вот в преамбуле заключаемого дополнительного соглашения ссылка на п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ как основание для его заключения должна быть приведена обязательно¹³.

¹¹Решение Удмуртского УФАС России от 14.12.2021 по делу N 018/06/106-1204/2021 (изв. N 0313100011921000045). См. также решения Сахалинского УФАС России от 17.09.2021 по делу N 065/06/106-572/2021 (изв. N 0161300001121000104), Ивановского УФАС России от 08.06.2021 N 037/06/110.2-262/2021 (07-15/2021-121) и мн. др.
¹²Утв. постановлением Правительства РФ от 29.06.2023 N 1066.
¹³См. решение Новосибирского УФАС России от 22.02.2023 N 054/06/100-91/2023 (изв. N 0419100000215000011). Контрольный орган отметил как нарушение, что при заключении дополнительных соглашений отсутствует указание на применяемую норму Закона N 44-ФЗ.

Может ли подрядчик понудить заказчика к изменению срока исполнения контракта со ссылкой на п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ?

Суды отвечают на этот вопрос отрицательно: изменение существенных условий контракта допускается исключительно по соглашению сторон, и если заказчик согласия на такое изменение не выказывает, то никто не заставит его сделать это.

Пример правовой оценки
У заказчика отсутствует волеизъявление на изменение условий контрактов, а самими контрактами и действующим законодательством, регулирующим правоотношения в сфере заключения закупок, в частности, ст. 34, 95 Закона N 44-ФЗ, не предусмотрена возможность понуждения заказчика к изменению условий контракта в судебном порядке, равно как и к заключению на этот счет каких-либо дополнительных соглашений¹⁴

Автор надеется, что представленный обзор правоприменительной практики предостережет как заказчиков, так и исполнителей контрактов от ошибок, связанных с применением п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

¹⁴Постановление АС Московского округа от 22.03.2021 по делу N А41-37758/2020. См. также постановление АС Центрального округа от 01.02.2021 по делу N А68-457/2020, определение Верховного Суда РФ от 25.04.2022 N 305-ЭС22-4781 по делу N А40-82590/2021.