О проверке соответствия участников закупки требованию, предусмотренному п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ

В силу п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ участник закупки — юридическое лицо в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке не должен был привлекаться к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.28 КоАП РФ «Незаконное вознаграждение от имени юридического лица».

Участники конкурентных процедур обязаны декларировать свое соответствие требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (в число которых входит и рассматриваемый пункт). Такая декларация не входит в состав документов, направляемых заказчику оператором электронной площадки, и должна включаться в заявку самим участником закупки (подп. «о» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ).

При этом комиссия заказчика в силу ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ в рассматриваемом случае обязана (а не просто вправе) провести проверку фактического соответствия участника закупки установленному требованию. Сделать это несложно, поскольку реестр юридических лиц, привлеченных к ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ, ведется непосредственно в ЕИС¹.

¹ https://zakupki.gov.ru/epz/main/public/document/view.html?searchString=§ionId=2369

Ниже сформулированы некоторые выводы, касающиеся практики применения п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупок

Требование п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ распространяется исключительно на участников закупок — юридических лиц

Действительно, ст. 19.28 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за незаконное вознаграждение от имени юридического лица. Поэтому индивидуальным предпринимателям декларировать свое соответствие требованию п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ не нужно. А значит, отклонять их заявки за отсутствие такой декларации нельзя.

Пример правовой оценки:

Изучив основания для принятия комиссией заказчика решения о признании заявки индивидуального предпринимателя несоответствующей требованиям извещения о закупке, антимонопольный орган пришел к выводу о неправомерности действий комиссии. У ИП Лукашова О. В. отсутствовала обязанность декларировать свое соответствие п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, поскольку в силу действующего законодательства индивидуальный предприниматель не является юридическим лицом. Ст. 19.28 КоАП РФ предусматривает административную ответственность исключительно в отношении юридических лиц.

В действиях комиссии заказчика усматриваются признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ².

² Решение Томского УФАС России о 31.05.2018 № 03-10/85-18 (изв. № 0365300016018000009).

Впрочем, если предприниматель при подготовке декларации просто скопировал текст из ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, никак не адаптируя его под свою ситуацию, отклонять его за избыточное и неуместное декларирование соответствия ненужным требованиям не стоит. ФАС России такие отклонения не поддерживает³.

³ Решение ФАС России от 10.06.2020 по делу № 20/44/99/166 (изв. № 0310200000320000985).

Перепроверяйте фактический статус участника закупки

Некритическое отношение к информации о привлечении участника закупки к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ может стать причиной принятия неправомерных решений комиссией заказчика.

Пример:

Комиссия заказчика установила, что информация об участнике закупки включена в реестр юридических лиц, привлеченных к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ ⁴. Заказчик отказался от заключения контракта с данным участником ввиду его несоответствия требованиям п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

На заседании комиссии УФАС участник закупки пояснил, что решением Кыштымского городского суда Челябинской области от 28.11.2017 по делу № 12-122/2017 постановление мирового судьи о привлечении данного хозяйствующего субъекта к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.28 КоАП РФ, отменено. Еще более поздним судебным актом производство по делу об административном правонарушении в отношении участника закупки было прекращено.

Вывод УФАС: у заказчика не было правовых основания для отказа от заключения контракта с победителем электронного аукциона⁵.

⁴ На тот момент указанный реестр размещался на официальном сайте Генпрокуратуры России.

⁵ Решение Московского УФАС России от 19.04.2018 по делу № 2-57-4871/77-18 (изв. № 0573100016318000168). См. также решения Оренбургского УФАС России от 14.03.2018 по делу № 08-07-90/2018 (изв. № 0153100001418000010).

Приведенный пример позволяет сформулировать следующую рекомендацию: если вы нашли сведения об участнике закупки в реестре лиц, привлеченных к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ, воспользуйтесь указанными в реестре реквизитами судебного дела и проверьте, действительно ли участник закупки не соответствует требованию п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ по состоянию на момент рассмотрения заявки.

Допуск участника, не соответствующего п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, расценивается как ограничение конкуренции

В силу п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ при проведении конкурентных процедур запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности, нарушение порядка определения победителя конкурентной процедуры. Именно так может быть интерпретировано заключение контракта с лицом, с которым контракт заключаться не должен.

Пример:

Комиссия заказчика признала соответствующей заявку участника закупки, в отношении которого мировым судьей было вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ. Впоследствии с данным участником был заключен контракт.

Правовая оценка УФАС: одна из задач комиссии по осуществлению закупок состоит в квалифицированном и беспристрастном отборе лица, допускаемого до заключения контракта с заказчиком, что позволяет обеспечить как интересы самого заказчика в получении товаров, работ или услуг надлежащего качества по наименьшей цене, так и право всех потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на участие в закупках на равных (недискриминационных) условиях. Неправомерное признание заявки соответствующей требованиям извещения о закупке, тогда как заявка подлежала отклонению, является предоставлением необоснованного преимущества отдельному хозяйствующему субъекту, которое обеспечивает ему более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Вышеизложенные нормы права и фактические обстоятельства дела указывают на наличие в действиях комиссии заказчика нарушения п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Объективных обстоятельств, не позволявших комиссии заказчика рассмотреть заявки в соответствии с нормами действующего законодательства, не установлено⁶.

⁶ Решение Башкортостанского УФАС России от 16.09.2022 по делу № 002/01/17-480/2022 (изв. № 0373200099721001914).

Участник закупки может попытаться переложить всю ответственность за свой неправомерный допуск к участию в торгах на комиссию заказчика, не проявившую должной внимательности. Однако суды такие попытки не поддерживают: все-таки в этой ситуации виноват главным образом сам участник, не имевший права участвовать в конкурентной процедуре и предоставивший недостоверную декларацию о своем соответствии всем требованиям ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (включая п. 7.1).

Пример:

Позиция участника закупки: на дату подачи заявки информация о привлечении ООО к ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ была размещена в ЕИС. Таким образом, при подаче заявки ООО не фальсифицировало указанную информацию, а значит, у заказчика была возможность отклонить заявку общества.

Правовая оценка судов: в силу подп. «о» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ в заявку на участие в конкурентной процедуре включается декларация о соответствии участника закупки требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Отсюда следует, что обязанность подтверждать свое соответствие требованиям Закона № 44-ФЗ лежит непосредственно на участнике закупки. Между тем в рассматриваемом деле участник не проинформировал заказчика о своем привлечении к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ, равно как и не доказал осведомленность заказчика об указанных обстоятельствах. Таким образом, подача заявки участником, который не соответствует требованиям закона, как и последующее участие такого лица в конкурентной процедуре, является прямым нарушением закона именно с его стороны⁷.

⁷ Решение АС Приморского края от 14.03.2023 по делу № А51-132/2023.

Контракт, заключенный с нарушением явно выраженного в законе запрета, является ничтожной сделкой

По общему правилу сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна (п. 2 ст. 168 ГК РФ). На практике контракты, заключенные с нарушением требований п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, часто признаются недействительными по иску прокуратуры.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в т. ч. тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (п. 2 ст. 167 ГК РФ).

Заключение контракта лицом, заведомо знающим об отсутствии у него права участвовать в закупках и являться стороной контрактов, свидетельствует о недобросовестном поведении такого лица. В связи с этим судами применяется т. н. односторонняя реституция, когда поставщика обязывают вернуть все полученное по сделке, а заказчика (как невиновную сторону) нет.

Пример аргументации:

На дату подачи заявки и определения победителя участник закупки не соответствовал требованиям п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, поскольку двухлетний срок давности привлечения к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ не истек. Являясь профессиональным участником закупочной деятельности и зная о состоявшемся судебном акте, следствием которого является несоответствие потенциального участника закупки обязательным требованиям Закона № 44-ФЗ, ООО не имело правовых оснований для заключения оспариваемого контракта.

Подача заявки участником закупки, не отвечающим требованиям закона, предъявляемым к такому участнику, как и последующее его участие в процедуре определения победителя, является прямым нарушением закона со стороны такого лица. Из-за несоблюдения процедуры закупки в данном случае также нарушаются права третьих лиц — участников закупки, с которыми контракт не заключен вследствие предоставления незаконного преимущества лицу, не соответствующему требованиям Закона № 44-ФЗ.

В связи с усмотрением в действиях поставщика признаков недобросовестности суд применил последствия недействительности ничтожной сделки — одностороннюю реституцию⁸.

⁸ Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.02.2023 по делу № А51-12474/2022.

При этом тот факт, что контракт на момент обращения прокурора в суд с иском о признании его недействительным может быть исполнен, не препятствует применению последствий недействительности сделки.

Пример аргументации:

Признание государственного контракта ничтожной сделкой свидетельствует о поставке товара исполнителем в отсутствие государственного контракта. Поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в отсутствие контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления.

Следовательно, надлежащее исполнение условий контракта (поставка товара) в отсутствие должным образом заключенного контракта не влечет возникновения у заказчика обязанности по их оплате, поэтому уплаченные заказчиком исполнителю денежные средства являются неосновательным обогащением последнего и подлежат возврату заказчику. В связи с этим суды, удовлетворяя требование прокуратуры, в качестве последствий признания сделки недействительной обязали только одну ее сторону (а именно поставщика) возвратить полученную им сумму оплаты за товар. Иначе поставщик смог бы получить имущественное удовлетворение из своего незаконного поведения⁹.

⁹ Там же. Кроме того, см. аналогичную аргументацию в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 16.11.2022 по делу № А32-22266/2022, от 10.02.2023 по делу № А63-3971/2022, ФАС Западно-Сибирского округа от 02.02.2023 по делу № А81-6523/2022.

Проверить фактическое соответствие участника закупки требованию п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ совсем нетрудно: достаточно произвести поиск по ИНН участника закупки в таблице, которая размещена в ЕИС. При этом такая проверка способна уберечь заказчика от обвинений в нарушении порядка определения победителя конкурентной процедуры и от признания контракта ничтожной сделкой.