О протоколах, формируемых и размещаемых в ходе конкурентных процедур

Решения комиссии по осуществлению закупок фиксируются в протоколах, содержание которых четко регламентировано положениями Закона N 44-ФЗ. И даже если сами по себе принимаемые решения будут безупречны, можно все испортить неправильно составленным (или не вовремя размещенным в ЕИС) протоколом. В связи с этим рассмотрим вопросы, возникающие при формировании протоколов и их размещении в ЕИС.

Классификация протоколов в зависимости от того, кем они подписываются

Все протоколы, составляемые в ходе конкурентных процедур, можно разделить на две категории с точки зрения того, кем они подписываются:

1. Протоколы, которые подписываются всеми членами комиссии по осуществлению закупок, а затем утверждаются лицом, имеющим право действовать от имени заказчика:

• протокол рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в электронном конкурсе¹;
• протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в электронном конкурсе²;
• протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя)³.

2. Протоколы, которые подписываются всеми членами комиссии по осуществлению закупок, а затем утверждаются лицом, имеющим право действовать от имени заказчика:

• протокол об отказе заказчика от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя)⁴ по основаниям, предусмотренным ч. 9 и 10 ст. 31 Закона N 44-ФЗ⁵;
• протокол о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта⁶;
• протокол подведения итогов определения поставщика при проведении «закупки с полки»⁷.

Анализ правоприменительной практики показывает, что в некоторых случаях несовершенство функционала ЕИС подталкивает заказчиков к нарушениям в части того, кем именно подписывается протокол.

Пример
В связи с несоответствием независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ заказчик признал участника закупки уклонившимся от заключения контракта. Однако соответствующий протокол был подписан … членами закупочной комиссии заказчика, а не лицом, имеющим право действовать от имени заказчика без доверенности. Как пояснил заказчик, функционал ЕИС не доработан и не позволяет выполнить требования закона: из переписки с техподдержкой ЕИС следует, что функционал блока «подписи членов комиссии» рассчитан только на комиссию, при размещении протокола об уклонении от подписания контракта ответственным лицом функционал не работает.
Антимонопольный орган не только отказал во включении сведений об «уклонисте» в РНП, но и усмотрел в действиях заказчика признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 2.1 ст. 7.30 КоАП РФ (размещение протокола с ошибками, отсутствие в нем необходимой информации). Как пояснил контрольный орган, остальные заказчики подписывают протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта и размещают его в ЕИС с соблюдением требований п. 2 ч. 6 ст. 51 Закона N 44-ФЗ; кроме того, ничто не мешало заказчику надлежащим образом подписать протокол в формате pdf, после чего разместить в ЕИС соответствующий файл.
Суд округа согласился с тем, что факт нарушения заказчиком требований п. 2 ч. 6 ст. 51 Закона N 44-ФЗ объективно имел место⁸.

Очевидно, пойди заказчик на хитрость, подсказанную контрольным органом (в части размещения в ЕИС протокола, подписанного ответственным лицом заказчика, в формате pdf), повода для судебного разбирательства не возникло бы.

¹Требования к содержанию протокола определены в ч. 6 ст. 48 Закона N 44-ФЗ.
²Требования к содержанию протокола определены в ч. 13 ст. 48 Закона N 44-ФЗ.
³Требования к содержанию данного протокола определены в ч. 17 ст. 48 Закона N 44-ФЗ. Этот протокол является универсальным: составляется при проведении конкурсов, аукционов и запросов котировок (в последних двух случаях – за вычетом п. 3 «присвоенные заявкам на участие в закупке, первые и вторые части которых признаны соответствующими извещению, значения по критериям оценки, установленным в извещении о закупке»).
⁴Требования к содержанию определены в ч. 11 ст. 31 Закона N 44-ФЗ.
⁵Согласно ч. 9 ст. 31 Закона N 44-ФЗ заказчик в любой момент до заключения контракта отказывается от заключения контракта с победителем конкурентной процедуры, если обнаружится, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в ч. 1, 1.1, 2 и 2.1 Закона N 44-ФЗ (при наличии таких требований), или предоставил недостоверную информацию о своем соответствия таким требованиям. А в ч. 10 ст. 31 Закона N 44-ФЗ предусматривается специальное основание для отказа от заключения контракта на поставку лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, если предельная отпускная цена предлагаемых таким участником лекарственных препаратов не зарегистрирована или если предлагаемая цена превышает предельную зарегистрированную цену, а участник закупки отказывается от ее снижения (данное правило действует только в том случае, если НМЦК превышает установленный размер).
⁶Составляются в следующих случаях:
1) непредоставление увеличенного обеспечения исполнения контракта либо информации о добросовестности в случае применения антидемпинговых мер, а также непредоставление обоснования демпинговой цены (ч. 5, 6, п. 2 ч. 10 ст. 37 Закона N 44-ФЗ);
2) неподписание контракта или ненаправление протокола разногласий в установленный срок (подп. «а» п. 1 ч. 6 ст. 51 Закона N 44-ФЗ);
3)непредоставление в установленный срок обеспечения исполнения контракта (ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
⁷Требования к содержанию протокола определены в подп. «в» п. 6 ч. 12 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.
⁸Постановление АС Московского округа от 29.08.2023 по делу N А40-176514/2022.

Нарушения и наказания

В КоАП РФ имеется целый ряд норм, устанавливающих административную ответственность за нарушения, допускаемые при формировании и размещении протоколов в ЕИС:

• ч. 2.1 ст. 7.30 (нарушение требований к содержанию протокола, штраф 10 000 руб.);
• ч. 3 ст. 7.30 (неразмещение должностным лицом в ЕИС информации и документов, размещение которых предусмотрено в соответствии с законодательством о контрактной системе, штраф 50 000 руб.);
• ч. 13 ст. 7.30 (нарушение сроков подписания протоколов при проведении конкурса, аукциона, запроса котировок не более чем на 2 рабочих дня, штраф 3000 руб.);
• ч. 14 ст. 7.30 (нарушение сроков подписания протоколов при проведении конкурса, аукциона, запроса котировок более чем на 2 рабочих дня, штраф 30 000 руб.).

Далее приведем примеры привлечения должностных лиц заказчиков к административной ответственности по каждой из названных норм.

Отсутствие требуемой информации в протоколе

Пожалуй, эта ошибка чаще всего допускается при отклонении заявок: в протоколе не называются конкретные положения Закона N 44-ФЗ и извещения о закупке, которым не соответствует заявка, и не указывается, какие именно положения заявки не соответствуют требованиям закона и извещения о закупке. Составители протокола ограничиваются ссылкой на тот или иной пункт ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ без какой-либо конкретики, вследствие чего участник закупки зачастую даже не может понять, а что он, собственно, сделал не так. Разумеется, такой подход провоцирует жалобы со стороны отклоненных. И даже если само по себе отклонение будет признано обоснованным, нарушение требований к содержанию протокола налицо⁹.

Указание в качестве основания для отклонения заявки неподходящего пункта ч. 1 ст. 48 Закона N 44-ФЗ

Выбор надлежащего пункта ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ для отклонения заявки имеет принципиальное значение при срабатывании ограничений допуска иностранных товаров, поскольку п. 4 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ – единственный, применение которого не приводит к срабатыванию механизма, предусмотренного ч. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ. В соответствии с указанной нормой отклонение в течение одного квартала календарного года на одной электронной площадке трех и более заявок одного участника закупки по основаниям, установленным п. 1-3, 5-9 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ, влечет для такого участника закупки следующие негативные последствия:

• если обеспечение третьей по счету¹⁰ отклоненной заявки предоставлялось посредством блокирования денежных средств на специальном счете участника закупки, то соответствующие денежные средства перечисляются в соответствующий бюджет бюджетной системы РФ;
• если обеспечение третьей по счету отклоненной заявки предоставлялось в виде независимой гарантии, то заказчик, отклонивший такую заявку, обязан будет обратиться к гаранту с требованием об уплате денежной суммы в размере обеспечения заявки.

Очевидно, эта мера направлена на то, чтобы дисциплинировать участников, которые допускают систематические нарушения при подаче заявок на участие в закупках. Однако в случае отклонения заявки по п. 4 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ никакого нарушения со стороны участника закупки нет: он имеет полное право предлагать к поставке иностранные товары или товары, российское/евразийское происхождение которых должным образом не подтверждено, и у него есть все шансы стать победителем конкурентной процедуры, если ограничения допуска не сработают. Применение ограничений допуска зависит от фактического поступления заявок, в которых выполнены все требования соответствующих постановлений Правительства РФ. И если такие заявки поступят, то отклонение заявок с предложениями о поставке иностранных (либо приравненных к ним) товаров по п. 4 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ не повлечет для таких участников никаких негативных последствий.

Если вместо п. 4 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ в протоколе будет указан какой-то иной пункт, это может стать поводом для обоснованной жалобы со стороны участника закупки¹¹.

И если вдруг такая ошибка все-таки была допущена, то лучше всего самостоятельно ее исправить, внеся соответствующие изменения в протокол. Тогда контрольному органу ничего не останется, кроме как констатировать отсутствие нарушений на момент рассмотрения жалобы¹².

Однако и в тех случаях, когда ошибка в выборе нормы, казалось бы, не влечет для участника закупки никаких неблагоприятных последствий (например, перепутаны 1 и 3 пункты ч. 12 ст. 38 Закона N 44-ФЗ), контрольные органы отмечают, что сам факт ошибки дает основания для выводов о наличии признаков административного правонарушения, предусмотренного ч. 2.1 ст. 7.30 КоАП РФ¹³.

Единоличное рассмотрение заявок одним из членов закупочной комиссии

Как известно из ч. 8 ст. 39 Закона № 44-ФЗ, комиссия по осуществлению закупок правомочна осуществлять свои функции, если в заседании комиссии участвует не менее чем 50 % общего числа ее членов. Если в протоколе зафиксировано невыполнение данного правила, то уже само по себе размещение такого протокола в ЕИС является нарушением¹⁴.

Неотражение в протоколе решения каждого члена комиссии в отношении каждой заявки

Действительно, нормы п. 4 ч. 6, п. 4 ч. 13 п. 6 ч. 17 ст. 48 Закона N 44-ФЗ требуют, чтобы в протоколах указывалась информация о решении каждого члена комиссии в отношении каждой заявки. Если же протокол отформатирован так, что в нем зафиксировано лишь общее решение комиссии, а индивидуальные решения каждого из ее членов не отражены, – это тоже рассматривается как нарушение, предусмотренное ч. 2.1 ст. 7.30 КоАП РФ¹⁵.

Неразмещение протокола в ЕИС либо размещение с нарушением установленных сроков

Правоприменительная практика фиксирует и такие ошибки тоже. Если на момент проведения внеплановой проверки протокол в ЕИС не размещен, делается вывод о наличии признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 7.30 КоАП РФ¹⁶. Если протокол размещен, но с нарушением установленных сроков, то квалификация допущенного нарушения будет зависеть от того, превысила просрочка 2 рабочих дня или нет¹⁷.

При этом заказчики нередко обосновывают нарушение сроков размещения протоколов в ЕИС тем, что в антимонопольный орган поступила жалоба, а потому определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта заказчиком было приостановлено до рассмотрения такой жалобы по существу. Однако из ч. 7 ст. 106 Закона № 44-ФЗ следует, что приостанавливается исключительно заключение контракта заказчиком, а не какие-то иные действия (например, формирование и размещение протоколов комиссией по осуществлению закупок)¹⁸.

⁹См. решения ФАС России от 06.03.2023 по делу N 23/44/99/П3, Воронежского УФАС от 04.12.2023 N 036/06/48-1831/2023, Башкортостанского УФАС от 27.11.2023 N ТО002/06/106-2343/2023, Орловского УФАС от 24.11.2023 N РНП-57-166 по делу N 057/06/104-612/2023, Санкт-Петербургского УФАС от 24.04.2023 по делу N 44-1485/23, постановление ФАС России от 12.10.2023 по делу N 28/04/7.30-2052/2023 и др.
¹⁰В ч. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ речь идет о каждой третьей заявке, т. е. соответствующие последствия наступят не только для третьей, но и для шестой, девятой, двенадцатой и т. д. заявки.
¹¹Решение Московского УФАС от 05.04.2023 по делу N 077/06/106-4410/2023.
¹²См., например, решение Краснодарского УФАС от 06.12.2022 N ВП-478 по делу № 023/06/99-5889/2022.
¹³Решение Камчатского УФАС от 04.12.2023 по делу N 041/06/106-516/2023. Аналогичны решения Приморского УФАС от 01.12.2023 N 025/06/49-1684/2023, Свердловского УФАС от 23.11.2023 по жалобе № 066/06/50-4155/2023, Кемеровского УФАС от 10.11.2023 по делу N 042/06/49-1449/2023, Воронежского УФАС от 10.11.2023 по делу N 036/06/49-1714/2023, Красноярского УФАС от 02.11.2023 N 024/10/105-3063/2023, Хабаровского УФАС от 16.10.2023 N 7-1/280 по делу N 027/06/106-1494/2023.
¹⁴Решение Астраханского УФАС от 23.03.2023 N 030/06/42-290/2023.
¹⁵Решение Астраханского УФАС от 20.03.2023 N 030/06/42-275/2023.
¹⁶Решение Якутского УФАС от 06.10.2023 по делу N 014/06/49-1487/2023. См. также решение ФАС России от 12.04.2022 по делу N П-130/22, Тюменского УФАС от 22.04.2021 по делу N 05-ВП/2021
¹⁷Решение ФАС России от 08.07.2022 по делу N 28/06/105-2249/2022. Решением АС г. Москвы от 18.01.2023 по делу N А40-221260/22-2-1169 (оставлено без изменений постановлением Девятого ААС от 04.05.2023 N 09АП-13236/2023) данное решение ФАС России признано законным и обоснованным. См. также решения ФАС России от 29.08.2023 по делу N 23/44/104/286, Рязанского УФАС от 01.12.2023 по делу N 062/10/104-786/2023, Свердловского УФАС от 27.09.2023 N 066/06/104-3398/2023 (в указанных случаях заказчиками был нарушен срок размещения в ЕИС протокола о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта). А в решении Свердловского УФАС от 07.12.2023 N 066/06/104-4410/2023 можно найти пример квалификации действий заказчика по ч. 14 ст. 7.30 КоАП РФ (нарушение регламентированного срока размещения протокола более чем на 2 рабочих дня).
¹⁸См. решения Орловского УФАС от 19.09.2023 N 057/06/31-495/2023, Якутского УФАС от 21.07.2023 по делу N 014/06/48-1139/2023.

Можно ли рассчитывать на смягчение ответственности за нарушения, допущенные при формировании и размещении протоколов?

В силу ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения орган, уполномоченный решить дело об административном правонарушении, может освободить нарушителя от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. Однако контрольные органы, как правило, отказываются считать малозначительными нарушения, допущенные при формировании и размещении протоколов.

Пример аргументации
Несоблюдение требований законодательства о контрактной системе нарушает единый действующий порядок, единообразное применение закона, нарушает интересы государства, которое должно обеспечить исполнение закона в интересах общества. Совершенное административное правонарушение не может быть отнесено к малозначительным в связи с тем, что оно посягает на общественные охраняемые законом правоотношения в сфере закупок. Состав административного правонарушения является формальным, т. е. ответственность наступает вне зависимости от наступления вредных последствий, тогда как категория малозначительности может иметь место только в исключительных случаях при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям¹⁹.

Вместе с тем должностные лица контрольных органов и судьи при рассмотрении дел об административных правонарушениях в сфере закупок обязаны заменить административный штраф административным предупреждением при соблюдении совокупности условий, перечисленных в ч. 2 ст. 3.4 и ч. 2 ст. 4.1.1 КоАП РФ:

1. если нарушение совершено заказчиком или его работниками впервые;
2. если нарушение не причинило вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов РФ и не создало угрозу их возникновения;
3. если отсутствует имущественный ущерб от нарушения;
4. если заказчиком или его работниками не совершено нарушение в сфере закупок, предусмотренное ст. 19.5 или 19.8 КоАП РФ.

Анализ правоприменительной практики показывает, что со ссылкой на вышеуказанные нормы контрольные органы действительно часто заменяют административные штрафы предупреждением в т. ч. при рассмотрении дел, возбужденных по ч. 2.1, 3, 13, 14 ст. 7.30 КоАП РФ²⁰.

¹⁹Постановление Кировского УФАС от 21.07.2023 N 043/04/7.30-757/2023.
²⁰Именно так закончилось производство по административному делу в приведенном выше примере. См. также постановление Алтайского республиканского УФАС от 14.04.2023 по делу N 004/04/7.30-125/2022, 004/04/7.30-125/2023