Изменение существенных условий контракта в связи с возникновением независящих от сторон обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения (ч. 65.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ)

Согласно ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ допускается изменение существенных условий контракта при одновременном соблюдении ряда требований:

1. контракт заключен до 1 января 2025 г.;
2. при исполнении контракта возникли независящие от сторон обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения;
3. исполнителем контракта перед заключением дополнительного соглашение представлено обеспечение новых обязательств, не обеспеченных изначально представленным обеспечением (в соответствии с требованиями ч. 1.3–1.6 ст. 95 Закона № 44-ФЗ);
4. имеется решение Правительства РФ (если закупка осуществляется для федеральных нужд), высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ (если закупка производится для нужд данного субъекта РФ) либо местной администрации (в случае закупки для муниципальных нужд).

Стороны контракта не смогут воспользоваться ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ, если хотя бы одно из указанных в ней требований не выполняется. Например, не предоставлено обеспечение новых обязательств¹ или отсутствует решение органа местного самоуправления об изменении существенных условий конкретного муниципального контракта².

Анализ правоприменительной практики позволяет сформулировать ряд рекомендаций, учет которых позволит заказчикам и их контрагентам избежать наиболее распространенных ошибок при применении ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ.

¹Постановление АС Дальневосточного округа от 14.08.2023 по делу № А04-5137/2022 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 12.12.2023 № 303-ЭС23-23848).
²См., например, решение АС Ярославской области от 13.09.2022 по делу № А82-9829/2022.

Что нужно знать о предоставлении обеспечения новых обязательств, возникающих при изменении существенных условий контракта

1. Размер обеспечения исполнения контракта (далее – ОИК) может быть уменьшен в порядке и случаях, предусмотренных ч. 7-7.3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. В указанных нормах содержатся следующие условия, условия, которые должны быть соблюдены, чтобы исполнитель контракта получил право на уменьшение размера ОИК:

• если к нему предъявлялись требования об уплате неустоек (штрафов, пеней), то такие требования должны быть им исполнены ³;
• результаты исполнения контракта (отдельного этапа его исполнения) должны быть приняты заказчиком в объеме выплаченного аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) либо в объеме, превышающем выплаченный аванс (если расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению);
• если контрактом отдельные этапы его исполнения не предусмотрены, то воспользоваться возможностью уменьшения размера ОИК нельзя⁴.

³По общему правилу, списанные неустойки приравниваются к оплаченным.
⁴Вывод подтверждается в т. ч. судебной практикой: см. постановления АС Московского округа от 03.10.2023 по делу № А40-106163/2022, от 27.03.2023 по делу № А40-106166/2022, от 20.04.2023 по делу № А40-19001/2022 («установив, что обязательства по контракту были исполнены истцом частично, при этом положениями контракта не предусмотрено принятие его исполнения по частям, отдельные этапы работ контрактом не выделены, пришли к выводу о недоказанности совокупности условий, при которых ОИК подлежит уменьшению в порядке ч. 7.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ»). Аналогичного подхода придерживается и административная практика: см. решение Тверского УФАС России от 03.02.2023 по делу № 05-17/12-2023.

Обеспечение новых обязательств может быть двумя способами:

1. внесением денежных средств в размере, пропорциональном стоимости новых обязательств, на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
2. путем внесения соответствующих изменений в условия ранее предоставленной заказчику независимой гарантии.

Отсюда следует, что исполнитель контракта не может, например, представить независимую гарантию на сумму, пропорциональную размеру новых обязательств, «в дополнение» к изначальной гарантии⁵. Это соответствует в т. ч. позиции регулятора контрактной системы, согласно которой предоставление двух гарантий на разные суммы в разных или равных долях для обеспечения исполнения контракта положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрено⁶.

При этом изменения в независимую гарантию необходимо вносить и в том случае, когда изменяются исключительно:

• срок исполнения обязательств по контракту⁷;
• цена контракта (без изменения объема обязательств в натуральном выражении)⁸.

⁵Постановление Пятнадцатого ААС от 03.02.2023 по делу № А53-27957/2022.
⁶Письмо Минфина России из письма от 19.01.2018 № 24-03-08/3102.
⁷Письмо Минфина России от 06.10.2023 № 24-06-07/95353.
⁸См. постановление Седьмого ААС от 13.09.2023 по делу № А45-5710/2023.

Региональным и муниципальным заказчикам следует учитывать риски, обусловленные действующим в субъекте РФ порядком принятия решений об изменении существенных условий контракта

В большинстве субъектов РФ высшими органами исполнительной власти установлены определенные правила применения ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ, без соблюдения которых воспользоваться этой нормой у заказчиков данного субъекта РФ не получится. Обычно в таких правилах определено:

• с каким пакетом документов исполнитель контракта должен обратиться к заказчику, чтобы инициировать изменение существенных условий контракта;
• каким образом заказчик осуществляет проверку представленных документов;
• куда именно заказчику следует обратиться за согласованием возможности изменить существенные условия контракта;
• по каким основаниям в согласовании могут отказать;
• как именно оформляется решение о согласовании предложенных изменений и т. д.

Как правило, если речь идет о контракте, заказчиком по которому выступает непосредственно сам орган государственной власти субъекта РФ, являющийся главным распорядителем средств бюджета (далее – ГРБС) соответствующего субъекта РФ, для изменения существенных условий такого контракта достаточно наличия акта, принятого данным органом (подготавливается при наличии пояснительной записки с обоснованием вносимых изменений). Если же заказчиком по контракту является государственное учреждение или предприятие субъекта РФ, такому заказчику необходимо получить соответствующее разрешение у своего ГРБС.

Какой бы тщательной ни была регламентация порядка получения такого разрешения, это не поможет обойти фундаментальный недостаток данной схемы: а именно ее несоответствие законоположениям, которые содержатся в ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ. Изменение существенных условий контракта, заключенного для нужд субъекта РФ, возможно только при наличии решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ (например, распоряжения Правительства субъекта РФ). В ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ нельзя усмотреть оснований для делегирования этой функции (в частности, закрепления ее за ГРБС).

Пример
Республике Хакассия для изменения существенных условий контрактов с ценой, не превышающей 10 млн руб., достаточно положительной резолюции руководителя государственного органа, в ведении которого находится соответствующее учреждение или предприятие, на письме соответствующего учреждения или предприятия о необходимости изменения существенных условий контракта⁹.

Если действующий в субъекте РФ порядок согласования изменений, вносимых в существенные условия контрактов, не предусматривает принятия итоговых решений непосредственно высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ, заключаемые заказчиками с соблюдением такого порядка дополнительные соглашения оказываются в зоре риска.

Пример
Из представленного дополнительного соглашения следует, что оно заключено на основании приказа департамента строительства Краснодарского края (не является высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ), п. 3 постановления главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 21.03.2022 № 98 (не относится к конкретной закупке, не является решением по изменению существенных условий применительно к конкретному заключенному контракту). Факт наличия у ГКУ «Главное управление строительства Краснодарского края» [заказчик по спорному контракту. – Прим. авт.] полномочий ГРБС не подменяет обязанности принятия решения высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ по изменению условий исполнения контракта согласно ч. 65.1 ст. 112 Закона 44-ФЗ.
Допущенное нарушение в части заключения дополнительного соглашения содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ¹⁰.

В некоторых регионах нет отмеченного недостатка: например, в Архангельской области ГРБС, придя к выводу о возможности изменения существенных условий контракта, готовит проект распоряжения Правительства Архангельской области об изменении существенных условий контракта¹¹.

⁹Постановление Правительства Республики Хакасия от 15.04.2022 № 193 «О реализации части 65.1 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“».
¹⁰Решение Краснодарского УФАС России от 05.09.2023 по делу № 023/06/99-4505/2023 (контракт № 22310068690 22 000057).
¹¹См. Порядок принятия решений и подготовки проектов распоряжений Правительства Архангельской области об изменении существенных условий государственных контрактов (контрактов), заключенных для обеспечения государственных нужд Архангельской области, утв. постановлением Правительства Архангельской области от 06.04.2022 № 212-пп.

Если в субъекте РФ или муниципальном образовании не установлен порядок изменения существенных условий контракта на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ, заказчику всё равно необходимо обращаться в соответствующие органы за необходимым решением

Пример
Поставщик предложил заказчику изменить цену контракта на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ либо расторгнуть контракт по соглашению сторон на сумму неисполненных обязательств, но заказчик потребовал исполнения контракта на тех условиях, на которых он был заключен. Заказчик указал, что заключение дополнительного соглашения со ссылкой на указанную норму возможно только в случае принятия соответствующего нормативного акта либо на уровне органа местного самоуправления, либо на уровне органа государственной власти субъекта РФ. В рассматриваемом случае такого акта принято не было.
Суд критически отнесся к отказу заказчика заключить дополнительное соглашение к контракту на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ по причине отсутствия соответствующего акта органа местного самоуправления: «заказчик ничем не аргументировал невозможность направить обращение в орган местного самоуправления для принятия соответствующего нормативного акта»¹².

¹²Решение АС Ростовской области от 15.12.2022 по делу № А53-22608/22. См. также решение АС Пермского края от 21.12.2022 по делу № А50-27470/2022: здесь суд также указал на безосновательное отклонение заказчиком предложения исполнителя об увеличении цены контракта.

Препятствия к исполнению контракта могут быть квалифицированы в качестве независящих от сторон обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, только в том случае, если такие препятствия носят действительно объективный характер

Например, на подходе к ремонтируемому мостовому сооружению третьими лицами производились работы по капитальному ремонту сетей теплоснабжения, в связи с чем у подрядчика отсутствовала возможность в установленный графиком срок выполнить работы по устройству дорожного материала. Суд пришел к выводу, что необходимость изменения сроков выполнения работ была обусловлена независящими от сторон контракта обстоятельствами¹³.

¹³Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 06.10.2023 по делу № А33-3442/2023.

Нежелание поставщика исполнить контракт себе в убыток – не то же самое, что объективная невозможность его исполнения по независящим от сторон обстоятельствам

У нас плохая новость для исполнителей контрактов: суды крайне редко признают рост издержек исполнителя контракта «обстоятельством, влекущим невозможность исполнения контракта». С их точки зрения, это обычный предпринимательский риск.

Пример
Изменение после 24 февраля 2024 г. цен на материалы, необходимые для оказания услуг по уборке помещений школы, охватывалось предпринимательским риском исполнителя. Заявляя в мае 2022 г. о невозможности исполнения контракта, он ссылался на заведомую убыточность и отсутствие для него экономической выгоды в продолжении исполнения обязательств по контракту перед школой. Вместе с тем в ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ указано на возникновение ситуации, при которой надлежащее исполнение контракта оказывается невозможным. По сути, исполнитель предпочел прекратить исполнение контракта, оставив школу без услуг по уборке помещений, используемых для ведения образовательной деятельности, отдав приоритет получению собственной прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности¹⁴.

Помимо этого главного аргумента, можно привести еще и ряд частных:

1. Фактическое исполнение контракта опровергает заявления исполнителя о невозможности такого исполнения¹⁵
2. Прежде чем просить об изменении существенных условий контракта со ссылкой на невозможность его исполнения, исполнитель должен доказать, что он предпринял все возможные и зависящие от него меры для поиска необходимых товаров по более низким ценам у альтернативных поставщиков, и достоверно убедился в отсутствии необходимых товаров на складе завода-изготовителя или у иных контрагентов¹⁶
3. Если у исполнителя контракта было достаточно времени, чтобы приобрести все необходимые для исполнения контракта материалы по ценам, исходя из которых принималось решение о целесообразности участия в закупке, его последующие жалобы на удорожание во внимание не принимаются¹⁷
4. Заверения поставщика о невозможности исполнения обязательств по причине ухода иностранных производителей с российского рынка могут разбиваться о тот факт, что другие поставщики успешно справляются с обязательствами по поставке той же самой продукции¹⁸

¹⁴Постановление АС Московского округа от 23.08.2023 по делу № А40-245008/2022 (отказное определение Верховного Суда РФ от 07.11.2023 № 305-ЭС23-21020). В данном деле рассматривался вопрос о правомерности включения сведений об исполнителе контракта в РНП, а не об изменении существенных условий контракта со ссылкой на ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ, однако для целей настоящей статьи представляет интерес правовая оценка, которую получило удорожание необходимых для исполнения контракта материалов. Аналогично постановление АС Северо-Кавказского округа от 30.03.2023 по делу № А53-24556/2022 (отказное определение Верховного Суда РФ от 25.07.2023 № 308-ЭС23-12203): «Общество ошибочно отождествляет невозможность исполнения принятых на себя обязательств и изменение обстоятельств, в результате которого исполнение данных обязательств стало для него невыгодным».
¹⁵Постановление АС Дальневосточного округа от 14.08.2023 по делу № А04-5137/2022. См. также решение АС Свердловской области от 15.11.2022 по делу № А60-25155/2022.
¹⁶Постановление Двадцатого ААС от 29.08.2023 по делу № А68-6046/2022.
¹⁷Постановление АС Поволжского округа от 30.06.2023 по делу № А65-14322/2022.
¹⁸Решение АС Ростовской области от 14.12.2022 по делу № А53-23931/2022.

Существует высокий риск признания заключенных дополнительных соглашений недействительными по иску прокуратуры

Незаконными признавались не только дополнительные соглашения об увеличении цены контракта. Такая участь постигала в т. ч. и дополнительные соглашения:

• об установлении аванса или увеличении его размера (ссылки на то, что товары поставщикам отгружают только при условии 100%-ной предоплаты, еще никому не помогли обосновать правомерность таких дополнительных соглашений)¹⁹;
• о продлении срока выполнения работ, если подрядчик выдает за «независящие от сторон обстоятельства, влекущие невозможность исполнения контракта» обыкновенное отставание от графика выполнения строительных работ²⁰;
• об исправлении ошибок в проектно-сметной документации (данное основание для заключения дополнительных соглашений не является независящим от сторон контракта обстоятельством, влекущим невозможность его исполнения)²¹.

¹⁹Постановление Пятого ААС от 31.08.2023 по делу № А59-7404/2022.
²⁰Постановление АС Уральского округа от 26.07.2023 по делу № А71-9075/2022.
²¹Решение Краснодарского УФАС России от 12.09.2023 по делу № 023/06/99-4646/2023.

Автор надеется, что знакомство с правоприменительной практикой убедило читателей в необходимости крайне взвешенного и осторожного использования ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ при исполнении контрактов.