Экспертиза поставленного товара в соответствии с положениями ст. 94 Закона N 44-ФЗ: некоторые рассуждения по поводу предмета экспертизы

Ни для кого ни секрет содержание положений, предусмотренных ст. 94 Закона № 44-ФЗ в части осуществления приемки товара, работы, услуги. Вместе с тем, несмотря на довольно богатую правоприменительную практику, по мнению автора, не решен один из самых животрепещущих вопросов: как соотносится приемка товара, работы, услуги и экспертиза этих самых товаров, работ, услуг. Еще точнее, что является предметом экспертизы как отдельного действия, выполняемого заказчиком. Нет на этот счет и единого мнения в рядах регуляторов контрактной системы (см. например, письма Минэкономразвития России от 22.01.2015 № Д28и-97, от 21.02.2014 № Д28и-233, от 26.12.2016 № ОГ-Д28-15314; письма Минфина России от 27.10.2017 № 24-03-07/71512; от 06.07.2020 № 24-03-08/58253; от 02.09.2020 № 24-05-06/76945 и многие другие). Как правило, в своих ответах ведомства дублировали положения законодательства о контрактной системе в сфере закупок без конкретизации того, какие именно действия должен совершить заказчик, чтобы экспертиза считалась выполненной.

К сожалению, даже если рассматривать первоначальные редакции Закона № 44-ФЗ, то отдельно данное понятие не раскрывалось никогда. Кое-какое представление о том, что же такое экспертиза, можно получить, если проанализировать положения закона применительно к случаю привлечения внешних экспертов для ее осуществления, а именно: п. 15 ч. 1 ст. 3, ст. 41 и, собственно, ст. 94 Закона № 44-ФЗ. В частности, отличительными особенностями такой процедуры должны являться:

• наличие предмета экспертизы;
• круг поставленных заказчиком вопросов;
• осуществляться такая экспертиза должна с привлечением лиц, обладающих специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла.

Наиболее интересным, на наш взгляд, представляется именно вопрос о том, что представляет из себя предмет экспертизы. Казалось бы, чего здесь сложного? Например, если обратиться к положениям ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ, то предметом экспертизы является не что иное, как результаты, предусмотренные контрактом.

Однако возникает вопрос иного рода: что необходимо сделать с такими результатами? Ответ скрывается все там же, а именно в ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ: провести проверку предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта. Но если сама приемка есть проверка поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги) на предмет их соответствия условиям контракта, то в чем тогда разница между действиями по проведению экспертизы и осуществлению непосредственно приемки?

Остановимся на этом подробнее. Основные моменты мы будем рассматривать сквозь призму одного из самого распространенных типов контракта, а именно контракта на поставку товара. В качестве базы будем отталкиваться от положений ст. 513 ГК РФ:

• принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота;
• покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Таким образом, для того чтобы товар был принят покупателем, он должен быть поставлен в установленном договоре количестве и с надлежащими показателями качества. Конечно, это не единственные положения в части приемки товара, но сложно представить себе, чтобы вопрос, например, о принадлежностях товара (ст. 456 ГК РФ) или о его комплектности (ст. 478 ГК РФ) решался применительно к ситуации, когда покупатель не убедился в том, что перед ним именно товар, который предусмотрен условиями договора, в т. ч. в том количестве, которое оговорено сторонами.

Собственно, в составе положений Закона № 44-ФЗ также есть база, предусматривающая порядок осуществления приемки товара. Как следует из п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, любой контракт, который заключается в соответствии с рассматриваемым законом, должен содержать в себе условия о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом. В ст. 94 Закона № 44-ФЗ говорится о том, как именно такая приемка должна быть оформлена документально, а также содержится положение о проведении экспертизы до такого документального оформления.

Сопоставление норм гражданского законодательства РФ и законодательства РФ о контрактной системе наталкивает на одно очень неожиданное умозаключение: почему в составе положений последнего отсутствуют положения о проверке товара на качество? Сложно это объяснить лишь тем, что такие положения вплетены в ткань Закона № 44-ФЗ на основании положений ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ (в той части, в которой нормы гражданского законодательства являются частью законодательства о контрактной системе в сфере закупок). Зачем тогда необходимо было указывать про обязательность проверки на количество (объем), комплектность?

Ситуация становится еще более интересной, если обратиться к положениям ч. 12 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в соответствии с которыми в состав контракта подлежало включению условие о проверке на качество поставленного товара. Почему в составе сменившего его закона, который должен был усовершенствовать нормы о закупках для государственных и муниципальных нужд, аналогичное условие предусмотрено не было?

Для решения ребуса снова обратимся к положениям ГК РФ, а точнее к ст. 474 ГК РФ, в соответствии с которой случаи проведения проверки качества товара могут устанавливаться:

• законом;
• иными правовыми актами;
• обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании;
• непосредственно договором купли-продажи.

Подчеркнуто, что в принципе проверка качества может и не проводиться, если это не является обязательным элементом обязательств сторон договора. В данном случае¹ проверка качества товара будет производиться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

¹см. п. 2 ст. 474 ГК РФ

Как видим, в составе положений Закона № 44-ФЗ требование об обязательной проверке качества на первый взгляд отсутствуют. Но лишь на первый: если мы еще более углубимся в смысл предусмотренных законодателем формулировок, то обратим внимание на разность предмета проверки в положениях п. 1 ч. 13 ст. 34 и ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ. Если в первом случае проверяем поставленный товар, выполненную работу (ее результат), оказанную услугу, то во втором случае проверке подлежат именно результаты, предусмотренные контрактом. Иными словами, до момента завершения экспертизы мы еще не знаем, что перед нами – товар или же нечто иное? Звучит фантастически, органы чувств не могут нас подвести: либо перед нами товар, удовлетворяющий условиям контракта, либо нет. Однако товаром для целей поставки признается только такой объект материального мира, который полностью удовлетворяет условиям заключенного контракта. В противном случае такой объект не может быть признан товаром, который является предметом контракта. Для пущей наглядности сделанного вывода можно обратиться к положениям п. 1 ч. 1 ст. 94 44-ФЗ, согласно которой приемка, аналогично положениям п. 1 ч. 13 ст. 3 Закона № 44-ФЗ, проводится в отношении «поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги».

Разовьем указанный выше довод: когда, собственно, нечто становится тем самым товаром, соответствующим условиям контракта? И что такое качество товара, в отношении которого гражданским законодательством РФ производится проверка? Начнем с последнего. Отметим, что сама по себе категория «качество» является очень всеобъемлющей и до сих пор вызывает споры в части ее наполнения. Для целей же нашего исследования обратимся к положениям п. 2 ст. 469 ГК РФ: как минимум, качественным признается товар, который пригоден для использования заказчиком в соответствии с теми целями, ради которых он приобретался.

Дальше — больше: положения ГОСТ Р ИСО 9000-2015 «Системы менеджмента качества. Основные положения и словарь» определяют термин «качество» как степень соответствия совокупности присущих характеристик объекта требованиям. В составе национального стандарта ГОСТ Р 51303-2023. «Торговля. Термины и определения» мы находим развитие данного предоставления с точки зрения понятия «качество товара». Это совокупность потребительских свойств товара, соответствующих установленным требованиям, в т. ч. условиям договора купли-продажи или иным аналогичным (п. 161 указанного стандарта).

Таким образом, не вдаваясь в суть полемики относительно того, что является определяющим для раскрытия соответствующего понятия, мы можем сделать следующий вывод: нечто только тогда является товаром, когда оно соответствует совокупности тех характеристик (свойств, требований), установленных положениями контракта. Соответственно, если по результатам проверки мы приходим к противоположному выводу (нечто не отвечает совокупности характеристик), то это нечто не является в полном смысле товаром, в отношении которого заключен контракт. Как следствие, в отношении такого «нечто» приемка осуществлена быть не может. А следовательно, не имеет смысла проведение проверок, предусмотренных положениями ст. 34 Закона № 44-ФЗ (по количеству, объему, комплектности).

Собственно, если в составе Закона № 44-ФЗ нет положений о проверке на качество, то в какой момент заказчик должен сделать вывод о том, что «нечто» является товаром? Представляется, что именно для этих целей законодателем и была введена процедура проведения экспертизы. Подытожим: экспертиза — это действие, направленное на то, что убедиться в том, что представленные поставщиком результаты поставки отвечают совокупности свойств и характеристик, установленных контрактом. Таким образом, главный вопрос проведения экспертизы можно сформулировать следующим образом: удовлетворяет ли предоставленное «нечто» требованиям заказчика в части своего предназначения для его дальнейшего использования?

Проясним несколько спорных вопросов:

1. Почему нельзя было обойтись положениями о проверке на качество, по аналогии с положениями ГК РФ?
2. Почему из всех условий, предусмотренных контрактом, для экспертизы нами выделяются только те, которые непосредственно связаны со свойствами самого объекта материального мира? А не условия контракта, связанные (например) с предоставлением документов и принадлежностей.

В данном случае, как мы отметили ранее, решение вопроса относительно того, чем являются результаты поставки, является первичным по отношению к иным условиям контракта. В самом деле, зачем проводить проверку иных условий, если не выполняется первоначальное? В свою очередь, совокупность свойств, непосредственно связанных с объектом закупки, и определяет его предназначение для целей дальнейшего использования.

Отвечая на первый вопрос, необходимо обратиться к самому термину «экспертиза». Например, применительно к законодательству о защите прав потребителей можно привести следующие положение, позволяющее разграничить понятие проверка по качеству и собственно экспертиза. Так, в составе разъяснений «О некоторых вопросах, связанных с применением закона Российской Федерации „О защите прав потребителей“», утвержденных приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержки предпринимательства, указано: «Необходимо иметь в виду, что проверка качества товара — понятие более широкое и может включать в себя проведение экспертизы. Экспертиза товара проводится, как правило, специальными экспертными организациями и является дополнительной проверкой качества товара с привлечением специалистов».

Как мы видим, Закон № 44-ФЗ пошел еще дальше и фактически закрепил первоначальное проведение экспертизы не как дополнительную проверку, а как основную процедуру, без которой невозможно приступить к «более широкой». В такой ситуации еще большее значение приобретает следующий вопрос: какие действия должен осуществить заказчик в рамках «более узкого понятия» (т. е. в рамках экспертизы), чтобы получить возможность перейти к «более широкому понятию» (т. е. к приемке)?

Предлагаю читателю ознакомиться с рядом дел, рассмотренных арбитражными судами применительно к первому вопросу.

1. Дело № А05-14545/2014

В рамках данного дела судами было обращено внимание на обязанность заказчика проводить «экспертизу товара по качеству»². По мнению судов, такая экспертиза должна быть подчинена определенной последовательности действий со стороны заказчика. В случае принятия решения о соответствии либо несоответствии товар требованиям заказчика должна прослеживаться причинно-следственная связь между тем, какие действия осуществлял заказчик, и непосредственно самим выводом, полученным по результатам совокупности данных действий. Причем обращает на себя внимание и тот факт, что внимание со стороны заказчика также должно уделяться и квалификации лиц, привлекаемых к осуществлению экспертизы.

²Постановление АС Северо-Западного округа от 14.08.2015 по делу № А05-14545/2014.

2. Дела № А66-14637/2022, А32-2890/2016

В основе экспертизы лежит исследование как процесс изучения результата поставки товара. Отсюда следует, что, как минимум должна быть сформулирована цель такого исследования и методы, с помощью которых данное исследование будет осуществляться. Применительно к данному выводу очень интересна позиция Четвертого кассационного суда общей юрисдикции, высказанная им в кассационном определении от 25.08.2021 № 77-2943/2021: «визуальный осмотр лицами, не имеющими специального образования и познаний в области строительства, без проведения каких-либо измерений и исследований, установления технических характеристик объектов, не позволяет выявить все нарушения и несоответствия приобретаемых квартир техническому заданию, в силу чего указанные действия нельзя расценивать как проведение экспертизы силами заказчика, что также должно было быть известно С. как лицу, ответственному за исполнение условий контракта»³.

³Подробно данное дело рассмотрено в статье Токтаньязова А.Б. Надзор в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд // Законность. 2023. № 1. С. 15–18. СПС КонсультантПлюс.

3. Дело № А26-13149/2018

Экспертиза предшествует приемке. Подчеркнуты две взаимозависимые функции экспертизы и приемки. Первая является способом проверки заказчиком предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов исполнения им обязательств, предусмотренных контрактом. Завершение второй предполагает принятие результатов такой проверки. В данном случае, как отмечено выше, в состав такого «завершения» будет также входить проверка по количеству, комплектности и документальное оформление такого принятия.

4. Дело № А44-600/2019.

Форма и порядок экспертизы, проводимой заказчиком своими силами, положениями действующего законодательства или заключенного сторонами контракта не установлены.

Суть дела не сводилась к рассмотрению порядка проведения экспертизы, но интересна сама констатация данного факта. При этом, по мнению автора, а также с учетом практики обжалования поставщиками односторонних отказов от исполнения контрактов, которые, как правило, строятся на нарушениях, выявленных в ходе проведения экспертизы, такая форма и порядок во взаимосвязи с положениями ст. 474 ГК РФ должна быть предусмотрена непосредственно в проекте контракта. Это особенно важно с той точки зрения, что стороны контракта для получения результата должны выполнять один и тот же набор действий, в результате которого решается вопрос о качестве товара. А следовательно, поставщик, как минимум, должен быть осведомлен о том, как заказчик будет проводить соответствующее исследование, чтобы в случае наличия разногласий в этой части он (поставщик) мог самостоятельно «перепровести» экспертизу и убедиться в правильности выводов, к которым пришел заказчик. Кроме того, такая осведомленность необходима непосредственно перед поставкой товара, чтобы сам поставщик мог убедиться в том, что предлагаемые к поставке товары отвечают требования заказчика. Более того, закрепление подобного порядка позволит решить вопрос о качестве товара в случае наличия претензий со стороны контролирующих органов.

5. Дело № А03-20314/2017

Предмет экспертизы необязательно должен быть ограничен только вопросами качества товара. В частности, в указанном деле на основании выводов о качестве товара стала невозможна приемка по количеству товара, поскольку одна из характеристик товара⁴ оказывала непосредственное влияние на количество поставляемого товара.

Кроме того, данное дело также интересно и тем фактом, что надлежащая фиксация результатов экспертизы позволяет зафиксировать определенное качество товара в определенный период времени. Следовательно, в случае возникновения разногласий в части проведения экспертизы для ряда товаров проведение повторной экспертизы невозможно, поскольку с течением времени ряд показателей утрачивает свои свойства. Соответственно, фиксация факта проведения экспертизы позволяет обеспечить надлежащую доказательственную базу в части состояния товара в момент поставки. Проведение же экспертизы в дальнейшем, например, в ходе судебного разбирательства, может иметь результаты, отличные от первоначальных, в силу ухудшения качества товара по естественным причинам (усушка, испарение, набор влаги и т. п.).

Также отметим, что в данном деле судами оценивалась квалификация лиц, привлекаемых к проведению экспертизы, как и в деле № А05-14545/2014.

По факту можно указать на следующие реперные точки:

1. экспертиза – это исследование товара на предмет его соответствия совокупности характеристик, предусмотренных контрактом;
2. в составе контракта должна быть предусмотрена методика этого исследования;
3. осуществление экспертизы должно производиться лицами, имеющими определенный уровень квалификации применительно к свойствам закупаемого товара;
4. результаты такого исследования должны быть зафиксированы (документально подтверждены);
5. в рамках экспертизы заказчиком могут быть решены и иные вопросы, непосредственно связанные с результатом поставки (заказчик не ограничен в части вопросов, которые ставятся перед экспертами);
6. экспертиза как действие должно в обязательном порядке предшествовать приемке товара.

⁴«Низшая теплота сгорания угля». Постановление Седьмого ААС от 24.07.2018 по делу № А03-20314/2017.

Как итог, формат экспертизы предполагает более детальное и глубокое исследование результата поставки по сравнению с «обычной» проверкой по качеству. Также можно обратить внимание на тот факт, что, например положения ст. 474 ГК РФ, как мы уже отмечали выше, предполагают возможность непроведения проверки по качеству, если, например, это не закреплено в договоре. В свою очередь, одна из функций закрепления в составе положений Закона № 44-ФЗ именно экспертизы может свидетельствовать о желании государства как рачительного хозяина закрепить ситуацию, при которой заказчик не может сослаться только на обычаи делового оборота при закупке за счет государственных средств. Он (заказчик) должен непосредственно «провзаимодействовать» с предметом поставки, что убедиться в качестве поставленных товаров, а не просто обратиться к общепринятой практике в части соответствия товара требованиям широкого круга потребителей. Все же расходование бюджетных (квазибюджетных⁵) средств предусматривает более широкий круг обязанностей, накладываемых на стороны контракта, в т. ч. по причине осуществления закупок именно в публичных интересах.

⁵Средства, заработанные с использованием государственного (муниципального) имущества, закрепленного за заказчиком.