Достоверность информации о стране происхождении товара как необходимое условие для применения приказа Минфина России от 04.06.2018 N 126н
Приказом Минфина России от 04.06.2018 N 126н1 (далее – Приказ N 126н) утверждены два перечня товаров, при закупке которых устанавливаются особые условия допуска товаров иностранного происхождения (за исключением товаров, происходящих из стран-участниц ЕАЭС). Подтверждением российского/евразийского происхождения товаров для целей применения Приказа N 126 является простое указание (декларирование) участником закупки в заявке наименования страны происхождения товара2.
Такая простота получения довольно существенных преимуществ при участии в закупках имеет свою оборотную сторону. Недобросовестному участнику, который не собирается побеждать в торгах, ничего не стоит заявить о российском/евразийском происхождении товара исключительно из желания навредить победителю аукциона, предлагающему иностранный товар.
Суть условий допуска при проведении электронного аукциона
Если победителем аукциона признан участник, предлагающий неевразийские товары, то при наличии среди других заявок хотя бы одного предложения о поставке российских/евразийских товаров контракт будет направлен победителю по цене, сниженной на 15 либо 20 % в сравнении с ценой, предложенной им в ходе аукциона3 (15 % в случае закупки товара из перечня N 1 и 20 % в случае закупки из перечня N 24).
Логика следующая: участник закупки, предлагающий неевразийские товары, должен таким образом рассчитывать свое ценовое предложение, чтобы исполнение контракта с учетом вышеуказанного снижения его цены оставалось для него выгодным. А значит, в ходе торговой сессии он должен будет остановиться чуть раньше, чем мог бы в отсутствие условий допуска. Тем самым Приказ N 126н принуждает таких участников «пропускать вперед» заявки с предложениями о поставке российских/евразийских товаров, в чем и выражается преимущество для последних.
Участники электронных аукционов, предлагающие к поставке товары иностранного (неевразийского) происхождения, очень часто бывают на 100 % уверены, что российских или евразийских товаров, отвечающих описанию объекта закупки, не может существовать в природе. И если такой участник станет победителем электронного аукциона, то с его точки зрения дело обстоит следующим образом:
- какой-то недобросовестное лицо заявило о российском/евразийском происхождении товара, хотя ни в России, ни в других государствах-членах ЕАЭС закупаемый товар априори не производится;
- комиссия заказчика не сумела или не захотела проверить достоверность сведений о российском/евразийском происхождении товара в спорной заявке, в результате чего она была неправомерно признана соответствующей и вызвала срабатывание условий допуска (далее для краткости будем назвать такую заявку «триггерной»);
- снижение цены контракта на 15 или 20 % победителю, предложившему иностранный товар, является неправомерным.
Однако доказать самую первую из посылок этого силлогизма рассерженным поставщикам иностранных товаров не так-то легко. Действительно, на каком основании участник закупки решил, что информация о российском/евразийском происхождении товара в триггерной заявке является недостоверной? В огромном количестве случаев утверждения о невозможности производства закупаемого товара в России или других государствах-членах ЕАЭС признаются бездоказательными.
Пример правовой оценки
Победитель электронного аукциона предложил к поставке китайский товар, тогда как заявка другого участника, ООО «Экостандарт», содержала предложение о поставке товаров, страной происхождения которых им заявлена Российская Федерация. Следовательно, у заказчика имелись правовые основания для снижения цены контракта, предложенной победителем.
Заявляя о недостоверности содержащихся в заявке ООО «Экостандарт» сведений о стране происхождения товара, победитель электронного аукциона каких-либо доказательств в подтверждение своих возражений не представил. Какие-либо попытки по получению соответствующей информации, в т. ч. от уполномоченных государственных органов, обществом не предпринимались.
Отсутствие информации о товарах с необходимыми характеристиками в едином реестре российской радиоэлектронной продукции само по себе не является доказательством того, что товар с необходимыми характеристиками на территории РФ не производится, поскольку регистрация в данном реестре носит заявительный характер, т. е. не является обязательной5.
В связи с этим представляют особенный интерес ситуации, когда недостоверность информации о российском/евразийском происхождении товара в триггерной заявке все-таки может быть доказана.
1«Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
2П. 1.6 Приказа N 126н.
3Подп. «а» п. 1.3 Приказа N126н.
4Для применения 20%-ной преференции необходимо также, чтобы товары из перечня N 2 приобретались в рамках реализации национальных проектов (программ).
5Постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.09.2022 по делу N А45-1485/2022 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 07.12.2022 N 304-ЭС22-25054). Аналогичные выводы содержатся в постановлениях АС Московского округа от 03.07.2023 по делу N А40-178056/2022, АС Уральского округа от 11.09.2023 по делу N А60-63404/2022 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 08.12.2023 N 309-ЭС23-23647), АС Восточно-Сибирского округа от 18.03.2021 N А33-19192/2020, решениях Московского УФАС России от 28.11.2023 по делу N 077/06/106-16513/2023, Крымского УФАС России от 15.05.2023 по делу N 082/06/106-596/2023, Приморского УФАС России от 24.05.2023 N 025/10/18.1-607/2023, Дагестанского УФАС России от 11.08.2022 N 005/06/106-1497/2022 и мн. др.
1. Невозможность производства товара на территории РФ и других стран-участниц ЕАЭС является общеизвестным фактом
Довольно много таких решений такого рода принято относительно бананов и апельсинов: контрольные органы и суды считают заявления участников закупок об их российском происхождении заведомо ложными.
Пример
Как установлено антимонопольным органом, система торгово-промышленных палат РФ не располагает сведениями о промышленном выращивании апельсинов, лимонов и бананов на территории России и других государств-членов ЕАЭС. У Минсельхоза России тоже нет данных о произрастании указанных растительных культур на территории России.
Отсутствие положительного ответа о возможности российского происхождения закупаемых фруктов является основанием для отклонения заявки, в которой утверждается обратное, в связи с выявлением в ней недостоверной информации6.
В приведенном примере суд отметил также, что техническим заданием спорной закупки предусматривалось соответствие бананов требованиям ГОСТ Р 51603-2000 «Бананы свежие», который распространяется исключительно на импортируемые бананы. Следовательно, даже если допустить, что бананы в триггерной заявке российские, ее все равно пришлось бы отклонить по причине заведомого несоответствия таких бананов указанному ГОСТу.
6Постановление АС Уральского округа от 09.10.2023 по делу N А60-65346/2022. См. также решения Красноярского УФАС России N 024/06/106-3595/2023, Новосибирского УФАС России от 17.08.2023 N 054/06/49-1630/2023, Московского областного УФАС России от 27.09.2022 по делу N 050/06/105-34995/2022, Новгородского УФАС России от 27.11.2023 N 053/06/48-684/2023, Санкт-Петербургского УФАС России от 01.06.2023 по делу N 44-2027/23.
2. Сразу несколько участников закупки предложили к поставке один и тот же товар, указав на его иностранное происхождение, но один из участников заявляет о российском/евразийском происхождении этого же товара
Контрольные органы и суды указывают, что в этом случае комиссия заказчика обязана принять меры к проверке достоверности информации о стране происхождения товара, указанной в триггерной заявке.
Пример
Все участники аукциона предложили к поставке световое оборудование торговой марки Showlee, которое производится в Китае, и только один указал, что страной происхождения данного товара является Россия.
Правовая оценка суда:согласно декларации соответствия, размещенной на сайте Росаккредитации7, световое оборудование торговой марки Showlee производится в Китае. Таким образом, комиссия заказчика имела возможность установить недостоверность представленных в триггерной заявке сведений относительно страны происхождения товара. Оснований признавать эту заявку соответствующей требованиям извещения о закупке не было8.
7Доступен по ссылке: pub.fsa.gov.ru/rds/declaration
8Постановление АС Северо-Кавказского округа от 27.07.2023 по делу N А32-25267/2022. См. также решение Омского УФАС России N 055/06/66-1186/2021 от 29.11.2021.
3. Производитель товара, заявленного как российский, в ответ на обращение к нему направил официальное письмо о том, что данный товар не производится в России либо не соответствует описанию объекта закупки
Пример 1: предложенный товар не производится в России
Получив в свой адрес проект контракта со сниженной ценой, победитель аукциона на поставку расходных материалов не просто написал в жалобе о том, что необходимые заказчику товары в России не производятся, но и подкрепил это утверждением ответом производителя ООО «Катюша принт», в соответствии с которым странами-производителями товарных партий оригинальных расходных материалов для моделей печатающей техники: Принтер Катюша Р130, МФУ Катюша М130, МФУ Катюша М240, Принтер Катюша Р247, МФУ Катюша М247, МФУ Катюша М348, являются Вьетнам и Китай.
Контрольный орган пришел к вывод об отсутствии оснований для применения к заявке победителя п. 1.3 Приказа N 126н9.
Пример 2: российский товар не соответствует извещению
Закупались наборы для имеющегося у заказчика анализатора мочи H-500 (тест-полоски). В извещении оговаривалось, что тест-полоски должны подходить к указанному анализатору китайского производства. Семеро участников предложили к поставке оригинальные китайские тест-полоски, но один заявил, что поставит российские тест-полоски производства ООО «Биосенсор АН». Эта заявка стала триггером для применения подп. «а» п. 1.3 Приказа N 126н, в связи с чем победитель аукциона обжаловал ее допуск.
Антимонопольный орган направил в адрес ООО «Биосенсор АН» запрос о возможности использования производимых им тест-полосок с анализатором мочи Н-500 и получил отрицательный ответ. Отсюда был сделан вывод, что предложенный товар не соответствует описанию объекта закупки, заявка подлежала отклонению и условия допуска не должны были применяться10.
9Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 22.08.2023 по делу N 44-3482/23 (изв. N 0172200004623000169). Сходные выводы были сделаны также в решениях Московского УФАС России от 25.07.2023 по делу N 077/06/106-9897/2023 и ФАС России от 16.08.2023 по делу N 23/44/104/267: в данном случае правообладатель торговой марки Becker в ответ на запрос ФАС России сообщил, что на территории РФ предлагаемый к поставке товар не производится, и тем самым спас от включения в РНП участника закупки, который отказался заключать контракт со сниженной ценой.
10Решение Саратовского УФАС России от 06.12.2023 N 064/06/48-1563/2023. См. также постановление АС Волго-Вятского округа от 16.08.2022 по делу N А79-8277/2021, решение Новосибирского УФАС России от 29.08.2023 N 054/06/14-1711/2023.
4. Участник закупки, заявивший о российском/евразийском происхождении предлагаемых товаров, после подведения итогов аукциона направляет письмо о том, что сделал это по ошибке и на самом деле товар иностранный
Довольно часто в этом случае заказчику выдают предписание об отмене итогового протокола и повторном рассмотрении заявок.
Пример
В связи с наличием среди семи допущенных заявок одной триггерной цена контракта, направленного победителю электронного аукциона, подлежала снижению на 20 %. Однако вскоре после публикации итогового протокола от участника закупки, предложившего к поставке российский товар, поступило письмо о том, что при подаче заявки он допустил ошибку в части указания страны происхождения товара и что в действительности предложенный товар китайский.
Правовая оценка УФАС: наличие в триггерной заявке недостоверной информации относительно страны происхождения товара привело к неправомерному применению заказчиком положений Приказа № 126н в отношении победителя закупки. Заказчику предписано отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и повторно рассмотреть поданные заявки11.
Но не все антимонопольные органы спешат принимать подобные «покаянные письма» на веру.
Пример
Участник закупки, от которого поступил триггерная заявка, спустя 10 дней после подведения итогов электронного аукциона направил заказчику письмо о том, что сведения о российском происхождении предлагаемого товара были указаны им ошибочно.
Возражения заказчика:на основании одного только письма, полученного от участника закупки по электронной почте, не представляется возможным сделать однозначный вывод о наличии в заявке данного участника недостоверной информации о стране происхождения товара12.
Правовая оценка УФАС:действия заказчика в части снижения на 15 % цены контракта, направленного победителю электронного аукциона, не противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ и Приказу N 126н13.
На наш взгляд, скептицизм контрольных органов в отношении «покаянных писем» вполне оправдан. Логично предположить, что победитель аукциона, которому грозит снижение цены заключаемого контракта на 15 или даже 20 %, готов щедро отблагодарить авторов таких писем за их «бескорыстную честность». Иногда победитель даже не старается скрыть факт сговора со своим бывшим конкурентом, прикрепляя «покаянное письмо» последнего прямо к протоколу разногласий, в котором просит о направлении контракта без снижения его цены14.
Контрольные органы также справедливо отмечают в своих решениях, что Закон № 44-ФЗ не дает участникам закупки возможности править свои заявки после проведения электронного аукциона и подведения его итогов15.
11Решение Татарстанского УФАС России от 13.03.2023 № АЯ-04/2228. См. также решения Воронежского УФАС России от 16.07.2020 по делу N 036/06/83.2-813/2020, Тверского УФАС России от 12.10.2020 N 05-6/1-334-2020, Тывинского УФАС России от 07.12.2021 по жалобе N 017/06/105-295/2021.
12Интересно развитие этого аргумента в решении Чувашского УФАС России от 09.07.2019 по делу N 021/06-69-334/2019: по мнению контрольного органа, уведомление, поданное в форме электронного документа без использования электронной подписи, не соответствует нормам Закона N 44-ФЗ и Закона N 63-ФЗ, что не позволяет признать такое письмо надлежащим доказательством ошибочного указания страны происхождения товара в заявке.
13Решение Саратовского УФАС России от 05.04.2021 N 064/06/69-348/2021. Аналогичны решения Московского УФАС России от 19.04.2021 по делу N 077/06/106-6489/2021, Липецкого УФАС России от 30.07.2020 N 048/06/105-687/2020, Амурского УФАС России от 09.12.2020 по делу N 028/06/105-657/2020.
14Решение Челябинского УФАС России от 29.05.2020 по делу N 074/06/105-1131/2020.
15Решение Приморского УФАС России от 08.05.2020 N 025/06/83.2-547/2020.
5. Участник закупки с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки продекларировал российское/евразийское происхождение товара, но в приложенном файле в качестве страны происхождения указал иностранное государство
Безусловно, заявка такого участника подлежит отклонению по п. 8 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ (в связи с выявлением в ней недостоверных сведений), и оснований для применения подп. «а» п. 1.3 Приказа N 126н нет.
Пример
На электронной площадке участник закупки продекларировал российское происхождение предлагаемых товаров, но в приложенном файле указал, что страной происхождения нескольких товарных позиций является Китай.
Правовая оценка УФАС:снижение цены контракта на 15 % в отсутствие достоверных сведений о том, что объект закупки с подобными характеристиками российского производства существует, является незаконным16.
16Решение Ставропольского УФАС России от 18.07.2023 по делу N 026/06/106-1509/2023.
6. Указанная в триггерной заявке информация о российском/евразийском происхождении товара опровергается официальными источниками
Как уже не раз говорилось, в случае доступности таких источников комиссия заказчика обязана (а не просто вправе) их исследовать.
Пример
Победитель электронного аукциона на поставку лекарственного препарата с МНН Будесонид указал в своей жалобе, что по данным ГРЛС данный препарат производится исключительно в Швеции, Италии и Соединенном Королевстве, в связи с чем декларация о российском происхождении товара в триггерной заявке недостоверна.
Правовая оценка УФАС:довод заявителя жалобы нашел свое подтверждение. Более того, в составе триггерной заявки имеется РУ, согласно которому страной происхождения предложенного лекарственного препарата является Соединенное Королевство17.
17Решение Брянского УФАС России от 01.11.2023 N 032/06/99-859/2023.
7. При применении ограничений допуска, предусмотренных постановлениями Правительства РФ от 05.02.2015 N 102, от 10.07.2019 N 878, от 30.04.2020 N 617 (далее – ПП РФ N 102, ПП РФ N 878, ПП РФ N 617), заявка с предложением о поставке российских/евразийских товаров была приравнена к предложениям о поставке иностранных товаров
Пожалуй, эта ситуация самая сложная из всех, поскольку при разрешении вопроса о (не)применении подп. «а» п. 1.3 Приказа № 126н заказчик оказывается на логическом перепутье.
| Подходы | Следствия |
|---|---|
| Подход N 1: считать заявки с предложениями о поставке российских/евразийских товаров, которые были приравнены к иностранным в связи с невыполнением требований ПП РФ N 102, ПП РФ N 878 или ПП РФ N 617, «иностранными» в т. ч. и для целей применения Приказа N 126н18 | Цена контракта, направляемого победителю электронного аукциона, предложившему к поставке иностранный товар, не снижается на 15 или 20 % (в зависимости от того, какое из приложений к Приказу N 126н применяется) |
| Подход N 2: поскольку ограничения допуска не сработали, применять Приказ N 126н без оглядки на ПП РФ N 102, ПП РФ N 878 или ПП РФ N 617 (т. е. считать предложенные товары российскими или евразийскими исключительно исходя из наименования страны происхождения товара, указанного участником закупки)19 | Цена контракта, направляемого победителю электронного аукциона, предложившему к поставке иностранный товар, снижается на 15 или 20 % (в зависимости от того, какое из приложений к Приказу N 126н применяется) |
Как показывает анализ правоприменительной практики, встречается эта ситуация чрезвычайно часто: товаров, которые требуют одновременного применения как ПП РФ N 102, ПП РФ N 878 или ПП РФ N 617, так и Приказа N 126н, довольно много. И хуже всего для заказчика – не угадать с подходом, принятым в его регионе. В какую бы сторону заказчик не ошибся, последствия будут плачевными.
А. Если суд придерживается подхода N 1, а заказчик применил подход N 2, то участник закупки может взыскать разницу между предложенной им ценой контракта и ценой, сниженной заказчиком в соответствии с Приказом N 126н
Пример аргументации
Рассматривая заявки, комиссия заказчика должна была убедиться в достоверности сведений относительно страны происхождения товаров, заявленных участниками закупки. Поскольку этого сделано не было, снижение на 15 % (2 400 000 руб.) цены контракта, направленного победителю электронного аукциона, предложившему к поставке иностранный товар, является незаконным. Действия заказчика были обусловлены наличием среди поданных заявок заявки с предложением о поставке российских товаров, однако информация о российском происхождении этого товара была признана судом недостоверной, поскольку данный товар отсутствует в реестре российской радиоэлектронной продукции20.
Незаконность занижения заказчиком цены заключенного контракта в сравнении
с той, которую предложил победитель электронного аукциона, свидетельствует о причинении последнему убытков в виде неполученных им доходов, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено21.
Б. Если суд придерживается подхода N 2, а заказчик применил подход N 1, то на заказчика может быть наложен штраф в размере суммы, на которую цена контракта подлежала снижению в случае применения Приказа N 126н.
Пример аргументации
В аукционных протоколах не отражена какая-либо информация о том, что товар, заявленный одним из участников закупки как российский, в силу тех или иных причин приравнен заказчиком к иностранному товару. Следовательно, действия заказчика, не снизившего цену контракта на 15 % при направлении контракта победителю аукциона, предложившему к поставке иностранный товар, нарушают условия допуска, установленные Приказом N 126н
В результате контракт был заключен по предложенной победителем цене
17 717 446,77 руб., в то время как согласно требованиям Приказа N 126н заказчику следовало заключить контракт по цене, сниженной на 15 % от этой цены, т. е. по цене 15 059 829,75 руб. Соответственно, цена контракта завышена на 2 657 617,02 руб. На основании ч. 2 ст. 7.32 КоАП РФ заказчик привлечен к административной ответственности и оштрафован на 2 657 617,02 руб.22
18Данный подход реализован в постановлениях АС Московского округа от 02.06.2020 по делу N А40-176718/19, АС Западно-Сибирского округа от 08.08.2022 по делу N А46-18773/2021 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 12.09.2022 N 304-ЭС22-16401). См. также решения Иркутского УФАС России от 28.09.2023 N 038/538/23, Сахалинского УФАС России от 11.10.2023 по делу N 065/06/106-687/2023.
19Данного подхода придерживается Минфин России (см. письмо ведомства от 15.07.2022 N 24-06-06/68443). Кроме того, он был реализован в постановлениях АС Западно-Сибирского округа от 21.04.2021 по делу N А45-10795/2020, Тринадцатого ААС от 05.04.2022 по делу N А56-43440/2021, Пятнадцатого ААС от 27.07.2022 по делу N А32-54276/2021, Шестого ААС от 07.05.2021 по делу N А73-16167/2020.
20Постановление АС Центрального округа от 16.03.2021 по делу N А14-21913/2019.
21Постановление АС Центрального округа от 19.05.2022 по делу N А14-15564/2020 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 19.09.2022 N 310-ЭС22-15830).
22Постановление АС Северо-Западного округа от 02.06.2022 по делу N А26-6471/2021 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 29.09.2022 N 307-ЭС22-17374).
Автор надеется, что приведенный в статье обзор правоприменительной практики дат необходимые ориентиры как участникам закупок, так и членам комиссий по осуществлению закупок, рассматривающих заявки на участие в закупках с применением условий допуска.
