Допустимо ли «дробление закупок» в 2023 году?
В письме от 08.06.2022 № 24-01-07/54275 Минфин России указал, что положениями Закона № 44-ФЗ не установлены ограничения и запреты на осуществление заказчиками закупок одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. В отношении таких закупок установлены ограничения лишь в части максимальной цены контракта (600 тыс. руб.), максимальной стоимостной доле таких закупок в совокупном годовом объеме закупок заказчика, а также их максимального стоимостного объема в абсолютном выражении.
Отсюда следует вывод, что заказчик вправе осуществлять закупки, в т. ч. одноименных товаров, работ, услуг, у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ с учетом ограничений, предусмотренных данными пунктами. Дополнительно Минфин России отметил, что из принципа обеспечения конкуренции, закрепленный в ст. 8 Закона № 44-ФЗ, не вытекает запрет на закупку одноименных товаров, работ, услуг, у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
Согласно ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, в т. ч. приводят к ограничению конкуренции (необоснованному ограничению числа участников закупок). Поскольку в Законе № 44-ФЗ нет запрета на осуществление заказчиком нескольких закупок одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании п.п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, то и нарушить принцип обеспечения конкуренции при осуществлении таких закупок невозможно, поскольку отсутствует требование, противоречие которому бы допустил заказчик.
В рассматриваемом случае принцип обеспечения конкуренции реализуется посредством установления в Законе № 44-ФЗ требований к максимальной допустимой цене контракта, к максимальной стоимостной доле таких закупок от совокупного годового объема закупок заказчика, к их максимальному стоимостному объему в абсолютном выражении. ФАС России в письме от 14.11.2019 № ИА/100041/19 также высказывала мнение, близкое к позиции Минфина России, согласно которому Закон № 44-ФЗ не содержит никаких ограничений на осуществление закупок по п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, кроме как по максимальной допустимой цене контракта, максимальной стоимостной доле таких закупок от совокупного годового объема закупок заказчика, а также их максимальному стоимостному объему в абсолютном выражении.
По мнению ФАС России, само по себе неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с соблюдением требований п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ не противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ (например, заключение в один день трех договоров на поставку бумаги формата A4 с единственным поставщиком на сумму 590 000 рублей каждый), если такие действия не являются результатом антиконкурентного соглашения (ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее – Закон № 135- ФЗ). С точки зрения ФАС России, действия заказчиков будут являться нарушением Закона № 44-ФЗ только в случае заключения соответствующих договоров по п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ с превышением установленного годового объема таких закупок.
При этом ФАС России обращает внимание на недопустимость заключения на основании п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ нескольких контрактов на работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, выполнение которых предусмотрено единой проектной документацией, либо в рамках конкретного раздела проектной документации. По мнению ведомства, такие действия фактически будут являться уходом от проведения конкурентных процедур и приведут к нарушению требований Закона № 44-ФЗ, а также могут быть квалифицированы как нарушение ст. 16 Закона № 135-ФЗ.
В силу указанной нормы запрещаются соглашения между органами государственной власти и местного самоуправления, с одной стороны, и хозяйствующими субъектами, с другой стороны, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Таким образом, Минфин России и ФАС России полагают допустимым заключение нескольких контрактов по п.п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ на поставку одноименных товаров, работ, услуг с одним и тем же хозяйствующим субъектом на общую сумму, превышающую 600 тыс. руб.
Вместе с тем сформировалась обширная правоприменительная практика, в соответствии с которой такие действия заказчиков признаются направленными на обход необходимости проведения конкурентной процедуры («дроблением закупки»).
Если заказчик, заключивший контракты, образующие «раздробленную сделку», является органом государственной власти или местного самоуправления, то его могут признать нарушившим п. 4 ст. 16 Закона № 135-ФЗ. Приведем примеры из практики, появившиеся уже после направления Минфином России письма от 08.06.2022 № 24-01-07/54275.
Так, 12 августа 2021 г. заказчик заключил 10 контрактов на выполнение работ по ремонту кровли здания, каждый с ценой до 600 тыс. руб., на общую сумму 5 200 000 руб. При заключении всех договоров была использована единая смета, предназначенная для ремонта всей кровли здания, однако разделенная на меньшие площади для соответствия критерию суммы по заключению договора с единственным поставщиком (в размере 600 тыс. руб.).
Одиннадцатый ААС в постановлении от 28.09.2022 по делу № А72-3371/2022 пришел к выводу, что фактически заключенные договоры являются единой сделкой по выполнению ремонта кровли здания, предмет которой был умышленно разделен на 10 договоров для формального соблюдения требований п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Поскольку сумма выполненных работ по всем договорам превысила установленную законодательством сумму для закупки у единственного поставщика, заказчику следовало организовать электронный аукцион с соответствующим предметом. Заключив договоры без проведения торгов и в нарушение Закона № 44-ФЗ, заказчик создал преимущественные условия деятельности одному хозяйствующему субъекту, необоснованно сократив число подрядчиков, которые могли бы участвовать в торгах и конкурировать за получение контракта, в т. ч. снизить цену закупки. Подобный порядок заключения договоров оказывает негативное влияние на деятельность конкурентов рассматриваемого рынка, что приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
В том, что касается закупки товаров (а не только выполнения строительных работ, как указывала ФАС России в письме от 14.11.2019 № ИА/100041/19), то в правоприменительной практике 2022 г. также достаточно примеров, когда контрольные органы усматривали «дробление закупки» в случае заключения нескольких договоров с одним поставщиком на поставку одних и тех же товаров в один день.
Так, комиссия Тамбовского УФАС России в решении от 22.07.2022 по делу № 068/01/16-121/2022 усмотрела нарушение ст. 16 Закона № 135-ФЗ в заключении в один и тот же день 4-х контрактов на поставку оборудования для скейтпарков и еще двух – на выполнение работ по его монтажу. Был сделан вывод о том, что поставляемые товары составляют единую группу товаров – оборудование для скейтпарков и монтаж указанного оборудования. Контрольный орган отметил, что заключение указанных договоров в один день доказывает искусственность дробления предмета закупки в целях обхода конкурентных процедур.
Напомним, что в силу ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ заключение органом государственной власти или местного самоуправления недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 000 до 50 000 руб. или дисквалификацию на срок до трех лет.
Кроме того, принятие решения о закупке товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), если в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок закупка должна была осуществляться путем проведения конкурса или аукциона, влечет административную ответственность еще и в соответствии с ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ, санкция которой предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 50 000 руб.
Например, МБОУ Псковской области заключило несколько десятков договоров на поставку различных продуктов питания (по 600 тыс. руб. каждый) с разными поставщиками на общую сумму 11 млн руб.
На основании постановления прокуратуры Псковского района комиссия Псковского УФАС России провела внеплановую проверку, по результатам которой в решении от 16.05.2022 № 03/44-22 пришла к следующим выводам:
«Заключение посредством проведения закупки у единственного поставщика ряда связанных между собой договоров, фактически образующих единую сделку, искусственно раздробленную для формального соблюдения специальных ограничений в обход норм Закона № 44-ФЗ, противоречит его целям и открывает возможность для приобретения хозяйствующими субъектами незаконных имущественных выгод.
Предметы всех заключенных МБОУ контрактов составляют однородный объект закупки — поставку продуктов питания.
Стоимость совершенных сделок превышает предельно допустимый размер закупки по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, равный 600 000 руб., и составляет 11 000 000 руб.
Действия заказчика по заключению контрактов на одноименные товары с единственным поставщиком не соответствуют требованиям Закона № 44-ФЗ, направленны на ограничение круга возможных претендентов на участие в закупке, создают преимущественное право одному поставщику, что нарушает права и законные интересы других участников предпринимательской деятельности и не отвечает принципам справедливой конкуренции.
Принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае, если определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок должно осуществляться путем проведения конкурса или аукциона содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ».
Риск привлечения к административной ответственности – не единственный. Еще более существенным является риск признания договоров, имеющих признаки «дробления закупки», ничтожной сделкой, с применением последствий недействительности сделки.
Приведем пример из правоприменительной практики 2022 года.
Между муниципальным учреждением и индивидуальным предпринимателем были заключены 2 контракта на поставку молочных продуктов (на общую сумму свыше 600 тыс. руб.) и 2 контракта на поставку отрубов из говядины (на общую сумму свыше 600 тыс. руб.). Предприниматель поставил продукты, учреждение произвело оплату.
Контрольно-счетной палатой муниципального образования был проведен аудит эффективности расходов на организацию и обеспечение горячего питания школьников, в результате которого вышеуказанные случаи были квалифицированы как дробление закупок (поскольку одинаковые товары были приобретены у одного и того же поставщика в один и тот же день).
Полагая, что муниципальный заказчик прибег к дроблению единой закупки на группу контрактов до 600 тыс. руб. каждый с намерением уйти от необходимости проведения торгов, прокуратура обратилась в арбитражный суд с иском о признании контрактов недействительными и применении последствий недействительности указанных сделок в виде возложения на предпринимателя обязанности возвратить учреждению 1 456 482,02 руб. денежных средств.
В результате судебного разбирательства по делу № А32-52162/2021 исковые требования прокуратуры были удовлетворены (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.08.2022 № Ф08-7347/2022).
Таким образом, устоявшееся в правоприменительной практике представление о недопустимости «дробления закупок» не претерпело существенных изменений, несмотря на направление Минфином России от 08.06.2022 № 24-01-07/54275.
