Анализ независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки

Если НМЦК конкурентной процедуры превышает 1 млн руб., заказчик обязан установить требование об обеспечении заявки (до 1 млн руб. установление такого требования является правом заказчика). Обеспечение заявки может предоставляться участником закупки в виде денежных средств, которые блокируются на его спецсчете, или в виде независимой гарантии, которая должна соответствовать требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ. Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно.

В том случае, когда обеспечение заявки представлено посредством блокирования соответствующей суммы на спецсчете участника закупки, комиссии заказчика, по сути, проверять нечего, т. к. в отсутствие достаточного объема денежных средств банк сообщил бы об этом оператору электронной площадки и последний возвратил бы участнику закупки его заявку. Иными словами, раз заявка смогла поступить заказчику, значит с ее обеспечением никаких проблем не возникло.

Другое дело, когда обеспечение заявки представлено в виде независимой гарантии. О том, как проверить представленную гарантию на соответствие предъявляемым требованиям, и пойдет речь ниже.

Порядок предоставления обеспечения заявки в виде независимой гарантии

Если участник закупки при подаче заявки указал номер реестровой записи из размещенного в ЕИС реестра независимых гарантий, оператор электронной площадки посредством взаимодействия с указанным реестром в течение часа после получения заявки проверяет следующие параметры¹:

• наличие номера реестровой записи в указанном реестре;
• сумму независимой гарантии;
• соответствие идентификационного кода закупки, указанного в независимой гарантии, идентификационному коду закупки, указанному в извещении о закупке.

Если номер представленной гарантии отсутствует в реестре независимых гарантий, указанная в ней сумма меньше определенного в извещении о закупке размера обеспечения заявки либо имеются расхождения в части идентификационного кода закупки, то оператор электронной площадки возвратит заявку подавшему ее участнику в течение часа с момента ее получения².

Во всем остальном проверка соответствия представленной независимой гарантии требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ является прерогативой комиссии заказчика. При обнаружении оснований для отказа в принятии гарантии заявка участника закупки подлежит отклонению на основании п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ.

Основаниями для отказа в принятии независимой гарантии согласно ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ могут быть:

• отсутствие информации о независимой гарантии в реестре независимых гарантий;
• несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным ч. 2, 3 и 8.2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ;
• несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении о закупке.

Отсутствие в реестре независимых гарантий информации о независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки, может быть причиной для отклонения заявки на участие разве что в закрытом конкуре или аукционе, т. к. в этом случае заявки подаются на бумажном носителе без участия электронных площадок. При проведении электронных процедур операторы электронных площадок, как было показано выше, просто не дадут в этом случае подать заявку.

А вот два остальных случая предполагают тщательный анализ текста представленной независимой гарантии. Далее покажем, как выполнить такой анализ.

Для вашего удобства дальнейшее изложение будет построено не в той последовательности, в какой соответствующие нормы изложены в законе (ч. 2, 3 и 8.2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ), а в той, которая соответствует тексту типовой формы независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки (далее – НГ ОЗ).

¹П. 4 ч. 5 ст. 44 Закона N 44-ФЗ.
²Подп. «ж» п. 5 ч. 6 ст. 43 Закона N 44-ФЗ.

Порядок предоставления обеспечения заявки в виде независимой гарантии

Алгоритм проверки НГ ОЗ

1. Проверка информации о принципале и бенефициаре

Очевидно, что в таких полях НГ ОЗ, как дата выдачи гарантии и ее номер, риск каких-либо ошибок минимален. Но вот информацию в полях «Место нахождения, телефон, адрес электронной почты принципала» необходимо сверить с данными об участнике закупки, указанными в ЕГРЮЛ/ЕГРИП. Проверьте, совпадают ли они с информацией о месте нахождения принципала в НГ ОЗ!

Обратите внимание, что ко всем необязательным к указанию в НГ ОЗ сведения в типовой форме НГ ОЗ имеется сноска <1> «Указывается при наличии». Это номер НГ ОЗ, БИК гаранта, коды ОКТМО гаранта и принципала. Отсутствие в НГ ОЗ реквизитов, не помеченных соответствующей сноской, является основанием для отклонения заявки по п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ. В частности, в практике есть примеры отклонения заявок по причине неуказания в НГ ОЗ номера телефона и адреса электронной почты принципала³.

Также должно быть корректно заполнено поле «Место нахождения, телефон, адрес электронной почты бенефициара». Практика показывает, что нередко в гарантии может отсутствовать телефон и адрес электронной почты заказчика⁴. Кроме того, случалось и так, что в качестве наименования бенефициара указывалась лишь организационно-правовая форма заказчика (скажем, «государственное казенное учреждение города Москвы»), без указания собственно его наименования⁵. Применительно к бенефициару должны быть заполнены в т. ч. поля «ИНН», «КПП», «ОКТМО». Неуказание, например, КПП – основание считать представленную гарантию не соответствующей типовой форме⁶.

Например, в г. Санкт-Петербурге принято указывать бенефициаром именно уполномоченный орган, а не заказчика, и если в НГ ОЗ бенефициаром указан заказчик, то заявка отклоняется по п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ⁷. Бенефициаром в данной ситуации будет не заказчик, а уполномоченный орган (учреждение), поэтому именно он и должен быть указан в НГ ОЗ.

В других регионах, напротив, требуют, чтобы бенефициаром был указан заказчик, а не уполномоченный орган. В таком случае включение в НГ ОЗ сведений (например, номера телефона и адреса электронной почты), относящихся к уполномоченному органу, а не заказчику, образует основание для отклонения заявки⁸.

³См. решение ФАС России от 18.11.2022 по делу N 22/44/99/П4.
⁴См. решение ФАС России от 16.08.2023 по делу N 28/06/105-1931/2023.
⁵Постановление Девятого ААС от 22.06.2023 по делу N А40-14780/2023.
⁶См. решение Московского УФАС России от 07.07.2023 по делу N 077/06/106-9109/2023 (изв. N 0373200082123000445).
⁷См. решения Санкт-Петербургского УФАС России от 24.03.2023 по делу N 44-912/23 (изв. N 0172200002123000010), от 06.06.2023 по делу N 44-2144/23 (изв. N 0172200002523000213) и мн. др.
⁸См., например, решения Свердловского УФАС России от 19.12.2022 N 066/06/45-4124/2022 (изв. N 0162200011822003847), Калининградского УФАС России от 13.01.2023 N 039/06/49-1119/2022 (изв. № 0335300000222000832)

2. Проверка условий независимой гарантии

Срок вступления НГ ОЗ в силу обычно не вызывает проблем: здесь, как правило, просто указывается дата выдачи гарантии. А вот со сроком действия НГ ОЗ могут возникать трудности. Иногда оказывается, что сотрудники банка-гаранта не смогли правильно рассчитать в соответствии с гражданским законодательством срок действия НГ ОЗ.

По закону указанный срок должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок⁹. С учетом положений ст. 191 ГК РФ начало исчисления срока действия НГ ОЗ следует производить со дня, следующего за днем окончания срока подачи заявок. И если срок подачи заявок истекал, например, 29 мая 2023 г., то первым днем срока действия НГ ОЗ было 30 мая, а значит, НГ ОЗ должна была действовать не менее чем до 30 июня 2023 г.¹⁰

Как следует из первого пункта типовой формы НГ ОЗ, такая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств по заключению контракта с бенефициаром (в случае признания последнего победителем конкурентной процедуры или иным участником закупки, с которым заключается контракт по ее результатам). Будьте готовы к тому, что сотрудники банка, выдавшего гарантию, могли … перепутать типовые формы независимых гарантий. В этом случае вместо отсылки к обязательствам по заключению контракта вы прочтете здесь о том, что «независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных заключенным (заключаемым) контрактом»¹¹.

О перепутанных типовых формах может свидетельствовать также содержание п. 7 НГ ОЗ, где указан документ, направляемый гаранту вместе с требованием о платеже по НГ ОЗ. Это доверенность на лицо, подписавшее требование по независимой гарантии от имени бенефициара, в случае если такое требование подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара. Если в этом пункте фигурируют какие-то другие документы (расчет суммы, включаемой в требование по независимой гарантии, и т. д.) – значит, гарантию составили по типовой форме, принятой не для НГ ОЗ, а для гарантий, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения контракта¹².

Те условия НГ ОЗ, которые в теории должны быть просто скопированы сотрудниками банка-гаранта из типовой формы НГ ОЗ, в действительности также требуют тщательного сличения с типовой формой. Отличие, влекущее отклонение заявки, может обнаружиться в любом месте. В т. ч. может оказаться, что какой-то из пунктов вообще исключен¹³.

Особое внимание следует уделить п. 14 НГ ОЗ, согласно которому «Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по настоящей независимой гарантии, подлежат рассмотрению в арбитражном суде _________ <8>» (с пояснением в сноске <8> о том, что в данном пункте указывается наименование арбитражного суда).

Правильнее всего, когда заказчик изначально определил в требованиях к НГ ОЗ в извещении о закупке, какой конкретно арбитражный суд должен быть вписан вместо прочерка. В этом случае нужно будет лишь убедиться в соблюдении предусмотренных извещением требований. Скажем, если заказчик требовал, чтобы споры по НГ ОЗ рассматривались в Арбитражном суде Ростовской области, то НГ ОЗ с указанием на рассмотрение споров в Арбитражном суде г. Москвы не будет соответствовать требованиям извещения о закупке¹⁴.

В тех случаях, когда заказчик оставил заполнение прочерка в п. 14 типовой формы НГ ОЗ на усмотрение будущего гаранта, варианты некорректного исполнения данной обязанности могут быть самыми разнообразными. Вместо того, чтобы сообщить наименование конкретного арбитражного суда, банки указывают в выдаваемых гарантиях, что споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по ним, подлежат рассмотрению в арбитражном суде:

• «в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ»¹⁵;
• «по месту нахождения бенефициара»¹⁶;
• «по выбору истца в Арбитражном суде г. Москвы либо в Арбитражном суде г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области»¹⁷, и т. п.

И, конечно же, с особой тщательностью следует проверять «дополнительные условия», включение которых предусматривает п. 16 типовой формы НГ ОЗ. Как показывает анализ правоприменительной практики, банки активно пользуются данной возможностью, чтобы нивелировать невыгодные для них условия из типовой формы НГ ОЗ и свести к минимуму вероятность выплат в пользу бенефициара.

⁹Это следует из ч. 4 ст. 44 Закона N 44-ФЗ.
¹⁰Решение Нижегородского УФАС России от 06.06.2023 N 052/06/105-1279/2023 (изв. N 0832200006623000511). См. также решения Владимирского УФАС России от 02.06.2023 по делу N 033/06/48-375/2023 (изв. N 0128200000123002135), Московского УФАС России от 20.04.2023 по делу N 077/06/106-5209/2023 (изв. N 0873200008222000032).
¹¹Решение Бурятского УФАС России от 04.10.2023 N 003/06/48-704/2023 (изв. N 0102200001623002692).
¹²Там же.
¹³В качестве примера см. решение Сахалинского УФАС России от 22.11.2022 по делу N 065/06/106-692/2022 (изв. N 0161300000122001091).
¹⁴Решение ФАС России от 26.06.2023 по делу N 23/44/99/65 (изв. N 0358300284523000102).
¹⁵См. решение Свердловского УФАС России от 16.05.2023 по жалобе N 066/06/106-1766/2023 (изв. N 0162300004123000017).
¹⁶См. решение ФАС России от 06.06.2023 по делу N 28/06/105-1320/2023 (изв. N 0330100010523000032).
¹⁷См. решение Ростовского УФАС России от 10.03.2023 N 061/06/49-765/2023 (изв. N 0358300231023000001).

Пример 1
В п. 16.1 представленной участником НГ ОЗ имелось следующее условие: «Требования и иные сообщения бенефициара влекут гражданско-правовые последствия только в том случае, когда они представлены гаранту, т. е. доставлены по указанному месту представления требования и получены гарантом не позднее срока окончания действия настоящей независимой гарантии».
Правовая оценка УФАС: установление такого условия ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком требования о платеже по гарантии и направление его банку-гаранту, поскольку включает в себя неопределенное время, необходимое на получение такого требования банком. Следовательно, своевременное (согласно положениям п. 2 ст. 194 и п. 2 ст. 374 ГК РФ) представление заказчиком требования до истечения срока действия гарантии в случае получения банком такого требования за пределами срока действия гарантии будет считаться им не представленным до истечения определенного в НГ ОЗ срока и повлечет отказ от выполнения им своих обязательств¹⁸.

Пример 2
Согласно подп. «а» п. 16.1 НГ ОЗ изменения в независимую гарантию, связанные с увеличением ее суммы и/или срока действия, а также изменения, связанные с исправлением ошибок в части несоответствия условиям, указанным в извещении о закупке и проекте контракта, не требуют согласия бенефициара и вступают в силу в дату выпуска гарантом изменений в независимую гарантию.
Правовая оценка ФАС России: вышеуказанное условие не предусмотрено положениями Закона № 44-ФЗ и постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 ¹⁹.

Пример 3
Формулировка п. 16.1 представленной НГ ОЗ: «Гарантия прекращается по основаниям, предусмотренным действующим законодательством РФ. Кроме того, гарантия прекращается в дату возврата оригинала настоящей гарантии принципалом или бенефициаром гаранту. В этом случае письменный отказ бенефициара от своих прав по гарантии не требуется. При прекращении гарантии по основаниям, предусмотренным подп. 1 и 2 п. 1 ст. 378 ГПК РФ, возврат гаранту оригинала гарантии не является обязательным».
Правовая оценка УФАС: исходя из положений НГ ОЗ следует, что ее оригинал выдается принципалу. Фактически у принципала появляется возможность возврата оригинала НГ ОЗ в момент ее получения без письменного согласия бенефициара, при этом последний даже не будет уведомлен о лишении права на взыскание обеспечения заявки²⁰.

Несмотря на то, что введение типовых форм независимых гарантий подтолкнуло практику применения данного обеспечительного инструмента к еще большему формализму (отклонениям из-за отсутствия телефона и КПП заказчика и т. п.), переусердствовать в этом направлении все же не стоит. Так, в правоприменительной практике нет единства по вопросу о том, можно ли отклонить заявку только за то, что в представленной участником НГ ОЗ в п. 16 дополнительные условия изложены без использования слов «дополнительные условия». Некоторые контрольные органы считают это возможным²¹, но другие с таким подходом не согласны, считая его чересчур формальным²².

¹⁸Решение Московского УФАС России от 30.11.2022 по делу N 077/06/106-17727/2022 (изв. N 0173200001422001656).
¹⁹Решение ФАС России от 28.02.2023 по делу N 28/06/105-369/2023 (изв. N 0141600001023000004).
²⁰Решение Ростовского УФАС России от 17.03.2023 N 061/06/42-894/2023 (изв. N 0358300345323000004).
²¹См. решение Ленинградского УФАС России от 02.05.2023 по делу N 047/06/42-890/2023. Контрольный орган отметил также, что типовой формой не предусмотрено включение в НГ ОЗ пункта 17, при том что в полученной гарантии такой пункт имеется.
²²См., например, решение ФАС России от 03.05.2023 по делу N 28/06/105-958/2023 (изв. N 0145200000423000309). Данное решение было вынесено по независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, однако вывод о том, что положения типовой формы не обязывают дословно указывать в выдаваемой гарантии формулировку „16. Дополнительные условия“» в полной мере применим и к НГ ОЗ.